传统型线下开设赌场有无“情节严重”的标准？如何辩护？

《刑法修正案（十一）》出台后，开设赌场“情节严重”的量刑幅度由原来的三到十年有期徒刑调整为五到十年有期徒刑，至此，一旦行为人达到开设赌场“情节严重”的标准，在无其他减轻处罚情节的情况下，将面临五年以上的刑期。

从法律规定及司法实践来看，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪种类大致分为三类：网络开设赌场、利用赌博机开设赌场、传统型线下的开设赌场。

从立法层面来看，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《《网络赌博意见》）、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称《赌博机意见》）列举了网络开设赌场和利用赌博机开设赌场案件“情节严重”的情形，但是，纵观当前所有赌博犯罪的相关规定，并未明确传统型线下开设赌场“情节严重”的标准。

从司法实践来看，对传统型线下开设赌场行为能否认定“情节严重”则存在不同的观点，具体意见主要包括以下几种：

第一种意见：参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》的标准认定“情节严重”。

典型案例：张某某、刘某某开设赌场罪一案【案号：（2019）冀08刑终205号】，法院认为：

“关于本案开设赌场罪是否适用情节严重，本案中张某某等被告人实施的开设赌场行为属于传统型的开设赌场犯罪，该犯罪形态虽未有司法解释规定情节严重的适用标准，但张某某等人开设的赌场时间较长，地域广泛、参赌人员众多，其行为严重破坏了社会秩序，造成了恶劣影响......虽然目前司法解释对这种传统型开设赌场罪情节严重没有具体规定，但不论是传统型开设赌场还是网络或者赌博机开设赌场，其侵犯的法益是一致的，损害的都是社会秩序，故应参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中情节严重的适用标准。如果说司法解释没有对这种传统型开设赌场罪中的情节严重作出适用标准就不应对该种犯罪行为作出情节严重的认定，那么刑法中第三百零三条第二款关于情节严重的条文就形同虚设，也不符合立法的本意，故公诉机关对本案各被告人开设赌场罪情节严重的指控，予以采纳”。

第二种意见：没有参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》中规定的“情节严重”的标准来进行认定，坚持罪刑法定和禁止类推原则，不存在“情节严重”的量刑档次。

典型案例：

1.蒙某某等九人开设赌场案【案号：（2016）渝0108刑初308号】，法院认为“公诉机关指控认为本案属开设赌场‘情节严重’情形，应在有期徒刑三年至十年幅度内量刑。本院认为，尽管本案抽头渔利金额较大，参赌人数众多，但现行刑法以及相关司法解释均未明确规定开设赌场罪“情节严重”的具体标准，故依照有利于被告人的原则，对指控的‘情节严重’不予认定”。

2.朱某某开设赌场案【案号：（2018）粤2072刑初2261号】，法院认为“对辩护人辩称被告人朱某某不构成开设赌场情节严重的辩护意见，经查，2018年4月24日至5月5日，虽然被告人朱某某的抽头渔利已达到人民币63750元，但不属于法律规定情节严重的情形，公诉机关指控被告人朱某某开设赌场情节严重尚缺乏充分证据。故对辩护人的辩护意见，本院予以采信”。

第三种意见：没有参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》的标准认定“情节严重”，但酌情从重处罚。

典型案例：吴某某开设赌场案【案号：（2016）苏07刑再1号】法院认为“对于检察机关提出的本案应参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应认定为情节严重，本案的被告人吴洪海、辛茂梅抽头渔利已达六万元，属于情节严重的意见。经查，本案被告人吴洪海购买船只，停靠在灌河上，为赌博提供场所，并不属于网上开设赌场犯罪，相关法律没有规定该行为情节严重的数额标准，不能类推适用上述意见中规定的网上开设赌场的”情节严重”的数额，故该意见本院不予支持。

第四种意见：没有参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》的标准，但以赌资和抽头渔利较多、参赌时间较长等其他理由认定“情节严重”。

典型案例：王某某、贾某某开设赌场罪一案【案号：（2020）鄂0881刑初183号】，法院认为“关于被告人王某某、贾某某辩护人提出起诉书指控本案犯罪构成情节严重没有法律依据的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款（一）（二）项之规定，开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上的或者赌资累计达到30万元以上的属于情节严重，本案虽不是网络赌博案件，但抽头渔利累计达到了190.2万元，参赌资金累计达到了603.2万元，根据罪刑相适应原则，本案应当认定为情节严重”。

我们的观点

笔者认为传统型线下开设赌场不能参照《网络赌博意见》以及《赌博机意见》的标准认定被告人行为属于“情节严重”，在新的司法解释出台之前，也不宜以抽头渔利较多、参赌资金较多或者赌场持续时间较长等理由作为认定“情节严重”的标准。理由主要包括以下三点：

1.罪刑法定原则要求在法无明文规定的情况下应当按照刑法的谦抑性作出有利于被告人的认定。目前我国法律法规和司法解释没有规定传统型线下开设赌场行为“情节严重”的标准，在具体的司法实践中不管以什么理由作出“情节严重”的认定，从本质上来说都是违反罪刑法定原则的做法。

2.轻易适用《网络赌博意见》以及《赌博机意见》的标准认定传统型线下开设赌场“情节严重”容易造成量刑失衡，违反罪责刑相适应的原则。我们知道，由于线上赌博的便利性，网赌案件的赌资动辄数千万甚至上亿，参赌人数远超120人，社会危害性相对较大。如果参照《网络赌博意见》的标准认定传统型线下开设赌场“情节严重”，在不考虑其他量刑情节的前提下，很有可能导致涉案赌资100万和涉案赌资1亿的被告人得到相同或相近的判罚。

3.《刑事审判参考》第1347号夏永华等人开设赌场案的观点肯定了传统型线下赌博与网络赌博、赌博机赌博案件的区别，认为“之所以对网络赌博作了司法解释后，又针对赌博机赌博作司法解释，却没有一体化地对所有开设赌场罪及‘情节严重’标准作司法解释，是因为传统方式的开设赌场与网络赌博、赌博机赌博的形式有很大差别，在查证、搜集证据上也有明显不同，认定标准中需要考虑的因素也相对更多”。据此，我们也应主张司法实践中不能轻易适用《网络赌博意见》和《赌博机意见》的标准来认定传统型线下开设赌场行为是否属于“情节严重”。

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