对电子烟用烟碱、雾化物实行专卖许可证管理，有违法之嫌！

《烟草专卖法实施条例》第六十五条规定：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”其中参照卷烟有关规定执行的内容之一，就是对电子烟的生产、销售、进出口实行专卖许可管理。 

《电子烟管理办法》则根据《烟草专卖法》和《实施条例》的规定，进一步对作出了细化，分别规定对电子烟烟弹、烟具、烟弹与烟具组合销售的产品（包括一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品等）的生产、销售、进口以及雾化物、电子烟用烟碱的生产、进口实行专卖许可证管理。

但是，仔细研究《电子烟管理办法》对雾化物、电子烟用烟碱等电子烟用原料的生产、进口实行专卖许可证管理，有违法之嫌。

第一，国家烟草专卖局制定的《电子烟管理办法》，属于国务院组成部门制定的部门规章，无权设定前置性许可，对电子烟雾化物、电子烟用烟碱的生产、进口实行专卖许可证管理，限制了电子烟雾化物、烟碱生产企业的生产经营活动，有违上位法之规定。

我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，既是赋予公民、法人或其他组织专营烟草专卖品权利的资格，又是赋予其经营烟草专卖品的市场准入条件。而此类赋予有关公民、法人、或其他组织特定权利的事项，根据《行政许可法》以及《立法法》之规定，部门规章无权设定。

《行政许可法》第十五条第二款，“……地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

《立法法》第九十一条第二款，“……部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

第二， 国家烟草专卖局制定的《电子烟管理办法》，对电子烟雾化物、电子烟用烟碱的生产、进口实行专卖许可证管理，超越了《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖法》等上位法的具体规定，有违法之嫌。

虽然作为行政法规的《烟草专卖法实施条例》规定电子烟参照卷烟的管理，即可按照卷烟一样对电子烟的生产、销售、进出口实行专卖许可管理，《电子烟管理办法》也可根据《实施条例》这一上位法，对电子烟的行政许可作出具体规定，但《电子烟管理办法》对雾化物、电子烟用烟碱的生产、进口实行专卖许可证管理，仍然有违法之嫌，具体如下：

其一，《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》是对烟草专卖品实行烟草专卖许可证制度，而雾化物、电子烟用烟碱不属于烟草专卖品，《电子烟管理办法》直接对其生产、进口实行专卖许可证管理，作出具体规定，超越了上位法设定的行政许可事项范围。　

《烟草专卖法》第二条，“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。《烟草专卖实施条例》第二条，“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。”以上法律法规明确规定实行垄断经营、统一管理制度的对象是烟草专卖品，烟草专卖品根据《烟草专卖法》第二条是指，“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”。 

在上位法已经明确是对烟草专卖品实行专卖许可证管理的前提下，其他规定就只能在上位法的许可范围之内作出细化规定，但是，很明显，电子烟包括烟具、烟弹、雾化物、电子烟用烟碱，就目前而言还不属于烟草专卖品的范畴。在《电子烟管理办法》实行之前，国内对电子烟包括烟具、烟弹、雾化物、电子烟用烟碱的生产、销售、进出口业务，也并不需要持证才能经营。

因此，在《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》没有将电子烟及烟具、烟弹、雾化物、电子烟用烟碱等电子烟部件、原料纳入烟草专卖品范围的前提下，《电子烟管理办法》直接设定从“无到有”的行政许可事项，已经超越了上位法的许可范围。

其二，即使认为电子烟参照卷烟管理，也属于烟草专卖品，但雾化物、电子烟用烟碱与电子烟烟具、烟弹、以及电子烟本身也具有本质区别， 不可等同视之为烟草专卖品。

由于《烟草专卖法》以及《烟草专卖实施条例》并没有对电子烟做出具体规定，仅《实施条例》规定电子烟参照卷烟管理，有人认为，既然电子烟是参照卷烟，卷烟又属于烟草专卖品，电子烟当然也属于烟草专卖品，《电子烟管理办法》完全可以对电子烟的专卖许可做出细化规定，烟具、烟弹、雾化物、电子烟用烟碱作出的规定，正是在《实施条例》规定的对烟草专卖品实行专卖许可管理之下的细化规定，不存在违反上位法的情形。

固然，可将电子烟参照卷烟管理解释为电子烟属于烟草专卖品，《电子烟管理办法》也可对电子烟属于烟草专卖品做出细化规定，但雾化物、电子烟用烟碱与电子烟以及烟弹、烟具不属于同种类物品，不可等同视之。

《电子烟管理办法》所述的烟弹、烟具、烟弹与烟具组合销售的产品以及雾化物、电子烟用烟碱分别属于电子烟产品的类型和电子烟用原料。即使认为电子烟烟弹、烟具、一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品属于是对电子烟烟草专卖品的具体细化，但无论如何雾化物、电子烟用烟碱等电子烟用原料也不等同于烟弹、烟具、一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品。

即便是现有的烟草专卖品，也只将烟叶、烟丝等制烟原料作为烟草专卖品，而未将烟梗、烟末等其他原料也纳入烟草专卖品，也就是说，并非所有的制烟原料均是烟草专卖品。

因此，《电子烟管理办法》将电子烟用原料的雾化物、烟碱设定行政许可，扩大了《烟草专卖管理条例》、《烟草专卖法》规定的烟草专卖品的范围，并不是在《烟草专卖法》、《烟草专卖管理条例》规定许可范围之下做出的细化规定。

其三，即使《电子烟管理办法》是在上位法之下，对雾化物、电子烟用烟碱实行许可证管理作出的细化规定，但也属于重复增设行政许可。

《行政许可法》第十六条第四款、第五款规定，“…规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。” 

如前所述，《电子烟管理办法》之前，雾化物、烟碱的生产、销售无需经过烟草部门的批准，获取专卖许可证。尤其是电子烟雾化物，按照电子烟国家标准包括了烟碱、烟碱盐和烟草提取物，以及雾化剂、雾化物添加剂，而雾化剂（主要是丙二醇、丙三醇）、雾化物添加剂，不仅可用来作为电子烟用原料，在生活中还大量被用作食品添加剂。 

此时，如果一家企业要生产、销售丙二醇或者丙三醇，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》需要取得生产许可证，同时根据《电子烟管理办法》又需要取得烟草专卖许可证，导致该企业在获得质量监督管理局颁发的食品添加剂生产许可证后，又需要获得烟草专卖局的批准，属于典型的不同立法主体重复设定行政许可。

因此，《电子烟管理办法》是在上位法（《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》）设定的行政许可作出的具体规定中增设了行政许可。中央纪委国家监委官网，《行政许可法》释义：行政许可的设定（二），对此给出了明确说明。ttps://www.ccdi.gov.cn/djfg/fgsy/201312/t20131227_114267_2.html

综上，烟草专卖局制定的《电子烟管理办法》，无权对电子烟用烟碱、雾化物设定行政许可，实行许可证管理，其设定行政许可的规定与《烟草专卖实施条例》、《烟草专卖法》等上位法之规定相抵触，根据《立法法》第一百一十一条之规定应进行备案审查，“……国务院备案审查工作机构可以对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例，部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章进行主动审查，并可以根据需要进行专项审查。”