水果味电子烟案件销售商与生产商并存时，可将销售商辩护为从犯

水果味电子烟刑事案件，大多是通过销售商往上追溯，进而将生产商与销售商一并打击。那么当案件同时存在销售商与生产商时，销售商与生产商是否属于共同犯罪，能否将销售商认定从犯呢？

笔者办案过程中发现，有地方的司法人员，会认为销售商与生产商是两个独立的环节，二者之间没有共同的犯罪意思联络，也没有共同的犯罪行为，因此，销售商与生产商并不是共同犯罪，也就不存在主从犯之分，应分别以其销售的数额量刑。 

上述观点是认为销售商与生产商要成立共同犯罪，必须对生产、销售水果味电子烟的行为一起商量，合谋，否则就不成立共同犯罪，这一观点并没有错，但并不全面，并不能适用于所有的电子烟案件。

也就是说，水果味电子烟案件，销售商与生产商存在合谋、意思联络时，当然是共同犯罪，但如果销售商没有与生产商商量合谋，销售商仍然从生产商处进货销售，也可以在销售环节成立共同犯罪，进而也可区分主从，将销售商认定是从犯。

具体而言，就是水果味电子烟案件中，生产商的行为往往包括了既有生产又有销售或者为了销售而只生产的情形，在上述情形中，即使销售商与生产商之间没有就整个生产、销售水果味电子烟流程或者是彼此的分工合谋，商议，但只要是在销售环节，销售商明知是水果味电子烟而从生产商处进货并销售，客观上就为生产商的销售起到了帮助作用，那就属于共同犯罪。

因为生产商与销售商并存的水果味电子烟案件中，生产商非常清楚是要将生产的水果味电子烟销售给各个销售商，再由销售商将生产的水果味电子烟销售给客户，各个销售商也是清楚自己所销售的水果味电子烟来源于生产商，双方之间已经形成了稳定的供销链。也就是在生产商将产品销售给销售商，销售商在向生产商采购时，二者都对销售水果味电子烟就有了认识，彼此心照不宣，并且实际的供销链中，很多生产商自己并不负责销售，而是主动联系各地销售商，利用不同的销售商帮其销售。

再以法律界非常经典的案件为例：张三发现李四正在侵入王五家盗窃，李四并不知情，张三主动为李四望风，望风过程中，发现王五回来了，于是就与王五聊天拖住回家时间，后李四窃取财物出来后，张三就离开了。

在这个案子中，没有争议的是张三与李四成立共同犯罪，不仅张三与李四没有合谋，而且李四还并不知道张三的存在，但是张三为李四的行为确实起到了帮助作用，所以仍然构成共同犯罪，如果否认张三不属于共同犯罪，显然结论不能让人接受。

在李四与张三没有合谋，而且李四都不知道张三的存在的情形下，张三都成立共同犯罪，那在水果味电子烟案件中，作为上游的生产商与作为下游的销售商，双方都已形成稳定供销链的情况下，在销售环节，当然也能够成立共同犯罪。

同时，涉非法经营，生产、销售伪劣产品的水果味电子烟案件，由于打击的是生产、销售行为，只要双方彼此都认识到自己是在进行生产、销售，客观上又为生产或者销售行为起到帮助作用的，都成立共同犯罪，而不论有无共谋，或者商量。就比如甲欲持刀抢劫，而乙知道甲要抢劫，仍将刀卖给甲，乙并没有和甲共谋，商量，但乙仍然成立共同犯罪。

同理，虽然销售商没有与生产商共谋、商量，生产商也没有销售行为，但往往生产商就是联系各个销售商，通过销售商的销售渠道将伪劣产品销售出去。因此，当销售商从生产商处进货时，作为下游的销售商就已经是上游生产商生产、销售行为的延伸，下游销售商参与到上游生产商的后续销售行为，就已经为生产商的销售行为起到了帮助作用。只不过在最终适用罪名时，生产商适用的是生产、销售伪劣产品罪，销售商适用的是销售伪劣产品罪，二者仍然成立共同犯罪。

既然销售商与生产商能够成立共同犯罪，那么就应当根据各自的地位和作用区分主从，此时，销售商仍然可以成立从犯。

因为就水果味电子烟的产供销流程而言，生产商是产品的源头，处于产品供应链端的上游，而销售商是下游，由于无生产则无销售，水果味电子烟禁止销售的根本是要禁止水果味电子烟的生产，因此，相较于销售商而言，生产商的地位要高于销售商。

再就是，无论水果味电子烟无论是涉嫌非法经营罪还是生产、销售伪劣产罪，其都是产品能够在市场上流通，进而危害到社会市场经济秩序，那么在扩大水果味电子烟流通以及危害市场秩序的速度上，由于生产商对接的是各个销售商，其生产水果味电子烟的数量，汇集了各个销售商的总和，同时生产商能够将不同地方销售商的渠道汇总，使得水果味电子烟能够快速扩散到市场，因此，与销售商相比，生产商对扩大市场流通的能力以及危害市场秩序的速度都要强于销售商。

所以，在生产商与销售商能够在销售环节成立共同犯罪的前提下，销售商仍然可以认定是从犯，这在实务中，也有不少判决予以认可。

如杭州中院（2017）浙01刑初8号，“……被告人李某等人伙同马某等人指使被告人郭某在xx附近的养殖点内，采取从牛鼻处将水管插入牛胃，通过水泵加压的方式向活牛体内灌水，从而增加牛肉的重量…  被告人林某等人明知系注水牛肉的情况下，仍向被告人许某等人进货并在其经营的xx批发行进行销售，销售注水牛肉金额达人民币215万余元。后法院认为，被告人林某等人明知系注水牛肉还予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控林某等人所犯罪名不当，予以纠正……被告人林某等人与李某等人在销售环节构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人林某等人明知系注水牛肉还予以进货并销售，均起次要作用，是从犯，依法可减轻或者从轻处罚。

综上，水果味电子烟刑事案件，当既存在生产商，又存在销售商时，销售商与生产商在销售环节仍然成立共同犯罪，并且在共同犯罪中，根据销售商所处的环节以及对销售渠道的扩散能力等方面，仍然可以认定是从犯，进而可以减轻销售商的刑期以及罚金。