持有烟草专卖零售证销售水果味电子烟，真不应该定非法经营罪！

持有烟草专卖零售证销售水果味电子烟，真不应该定非法经营罪！

最近，四川省射洪市人民检察院在其公众号，刊发了一篇《持有<烟草专卖零售证>销售水果口味电子烟违法吗？》的宣传推文，其案情是张某在2016年办理了《烟草专卖零售许可证》的前提下，销售了水果味电子烟，后其认为，即使持有《烟草专卖零售许可证》也不能在国内销售水果味电子烟，否则构成非法经营罪。

根据该宣传推文，可以知道张某在2016年办理的是卷烟类的专卖零售许可证，而非电子烟专卖零售许可证，因此射洪市人民检察院定非法经营罪的逻辑，就是卷烟零售许可证不能代替电子烟零售许可证，只要销售电子烟，都需要取得电子烟专卖零售许可证，否则就是非法经营！

而笔者对即使持有《烟草专卖零售许可证》也不能在国内销售水果味电子烟，否则构成非法经营罪的观点不敢苟同，并认为，无论持有的是电子烟专卖零售许可证，还是卷烟等专卖零售许可证，都不应以非法经营罪定罪！

虽然目前的规定，是要求电子烟的生产经营必须单独办理电子烟专卖许可证，也就是传统烟草专卖许可证与电子烟专卖许可证应分离，不能共用，但是按照《烟草专卖法实施条例》的规定，电子烟是参照卷烟管理的，也就是说，电子烟的生产经营与传统卷烟、雪茄烟的生产经营，条例是统一纳入烟草专卖许可证的管理范围的，只要是有烟草专卖零售许可证，无论是电子烟还是传统的卷烟、雪茄烟，都是有证经营。

在没有取得烟草专卖许可证，即没有烟草专卖生产许可证或零售许可证，是构成非法经营罪的前提下，射洪市人民检察院，依据国内禁止销售水果味电子烟的理由定非法经营罪，有违行为人有证的事实。

要知道，违背禁令销售水果味电子烟，与是否持有烟草专卖许可证是两个性质完全不同的事实，非法经营罪关注的是是否持有烟草专卖许可证的事实，可不关注销售的是不是水果味电子烟的事实！依据射洪市检察院的逻辑，难道只要销售的是水果味电子烟，就可以直接否定已经持有的烟草专卖零售许可证吗？显然是不能的！

其次，如果了解电子烟的办证流程，就可以知道，在同一张电子烟专卖许可证申请表的申请许可范围中，卷烟本店零售、雪茄烟本店零售、消费类烟丝本店零售、电子烟本店零售是并列规定的，这就意味着，电子烟的零售与卷烟、雪茄烟的零售是同属于烟草专卖零售许可范围的内容。如果是持有卷烟专卖零售许可证，而销售了电子烟，仅仅意味着是超越许可范围经营，按照最高人民法院关于李明华非法经营罪一案的批复，是超范围经营，仅需进行行政处罚，而不构成非法经营罪。

而且我曾多次向各地包括合肥、厦门等地烟草部门负责专卖岗位在内的工作人员咨询，其也表明在执法过程中，就持有卷烟专卖零售许可证经营电子烟的情形，不会认为是非法经营，而是按超范围经营处理。

再分析，卷烟零售许可证不能代替电子烟零售许可证，而应分别办理相应的零售证的深层次原因，其实是政策的调整导致的。烟草专卖局发布的《电子烟生产经营主体申请许可证办事须知》中，就明确提到，“为稳定电子烟零售市场秩序，保持公平竞争市场环境，维护市场主体合法权益，暂不受理已持有烟草专卖零售许可证的市场主体申请增加电子烟零售许可范围，暂不受理已持有烟草专卖零售许可证的市场主体申请增加卷烟零售许可范围。如有调整，将另行通知。”

由于上述政策的因素，导致持有卷烟等专卖零售许可证的主体原本可通过变更程序增加许可范围，实现有证经营的途径被堵死，使得《电子烟管理办法》第十八条，从事电子烟零售业务，向烟草专卖行政主管部门申请变更许可范围，成为一纸空文。 

由此可见，并不是规定本身不允许“一证两用”（既经营电子烟又经营卷烟、雪茄烟等），而是政策调整所致。对于这种政策所致的事由，理应阻却刑事犯罪的成立。对此，我在《持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟，构成非法经营罪吗？》一文，已进行了详细分析。

基于以上分析，无论是持有卷烟专卖零售许可证，还是电子烟专卖零售许可证，销售水果味电子烟的，都不应成立非法经营罪，因此，笔者对射洪市人民检察院以持有烟草专卖零售许可证销售水果味电子烟，定非法经营罪的做法持保留意见。