无包装标志或伪造冒用产地、地名、质量标志的电子烟，是伪劣产品吗？

判断电子烟是不是刑法上的伪劣产品，目前的做法大多是依赖烟草质量检测机构的检验鉴定，其出具的鉴定结论又依据的是《电子烟产品鉴别检测实施细则》（以下简称“《细则》”）第十三条的规定，即“明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟。（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

而我在《烟草质检机构出具的报告，就能认定电子烟是假冒伪劣产品吗？》一文就曾说明，《细则》对假冒伪劣电子烟的认定标准要远远低于刑法的标准，认定的假冒伪劣电子烟的情形要远远多于刑法上的伪劣产品的情形，结果就是会将非刑法意义上的假冒伪劣电子烟认定是假冒伪劣产品，尤其是会将“三无”产品的电子烟（“三无”电子烟指的是无产品质量检验合格证明、 无产品名称、生产厂厂名和厂址以及无产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量等标识的产品），或者是伪造产地，冒用地名、质量标志的电子烟（以下统称为“包装或标志不合格”电子烟），通通认定是伪劣电子烟。

如果仔细分析烟草质检机构作出伪劣电子烟结论依据的《细则》，就会发现，其规定的伪劣电子烟的（一）至（八）种情形，是完全照搬了《中华人民共和国产品质量法》的规定，即“第二十九条，生产者不得生产国家明令淘汰的产品；第三十条，生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；第三十一条，生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；第三十二条，生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”

而存在问题的是，《细则》照搬《产品质量法》的规定所列的伪劣电子烟的情形，仅有“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”四种情形是刑法上的伪劣产品，上述“包装或标志不合格”的电子烟，形式上就不在刑法上伪劣产品的范围之内。因此，需要明确的是，《细则》所规定的伪劣电子烟，仅有部分情形属于刑法中的伪劣产品，并非所有。

正如【检答网集萃—111】针对“生产、销售未按规定进行检疫、检验的肉类制品如何定性？”的回答，“食品安全法第34条对禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品有明确规定，其中第8项为“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”，第12项是“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”，这两项属于并列的内容。但是第34条中所列举的13种情形只有部分被纳入刑事打击范围，并非所有情形均应予以刑事处罚。”同理，不能认为符合《细则》所规定的伪劣电子烟情形，就全都属于刑法上的伪劣产品。

当然，“包装或标志不合格”的电子烟，不是伪劣产品，更应该从刑法认定伪劣产品的角度来分析。刑法认定伪劣产品的标准，根据2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对何为掺杂、掺假、以假充真、以次充好、不合格产品的释明，可以明确的是，其采用的是更实质的标准，即从产品本身质量、使用性能及性能高低来判定，也就是说，“包装或标志不合格”的电子烟是不是伪劣产品，应当回归到电子烟产品的质量、使用性能上来。

以此为标准，那么诸如无包装标志或伪造冒用产地、地名、质量标志的电子烟，仅仅是包装或标志不合格，包装或标志的不合格更能说明的仅是电子烟产品的来源非法问题，而非电子烟产品本身存在物理性能、化学性能、安全性能等质量或使用性能的问题。因此，如果电子烟是“三无”电子烟或者伪造冒用产地、地名、质量标志的电子烟，仅仅存在包装或标志不合格，而不影响电子烟产品性能和质量的，都不是刑法中伪劣产品的适用对象，均不属于伪劣产品。

如（2016）皖0621刑初50号，“经查……不合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品，即‘产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况’，而非广义上的不合格产品，如包装不合格的产品等…故作为产品的口子窖白酒的包装和标识不是生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象。”

但实务中，仍然有办案人员将上述“包装或标志不合格”的电子烟认为是伪劣产品，主要原因是基于推定为伪劣产品的思维作祟，即根据自身的经验，凭借电子烟产品上没有质量检验合格证明，产品名称、生产厂厂名、厂址，或者型号、成分等标志，又或者伪造产地，冒用地名、质量标志，想当然的认为产品可能存在隐患或质量问题，据此推定电子烟系伪劣产品。但是，刑法上的伪劣产品的认定，不是通过推定而来的，是需要充分确实的证据证明涉案产品存在质量或者使用性能的问题。因此，不能将推定的思维运用到判断是否属于伪劣产品的这一事实上来。

如《刑事审判参考》第1453号，徐云、桑林华等非法经营案，就明确说明，“……伪劣产品的界定采用实质判断说，即从产品本身质量、使用性能及性能高低来判定，对于无关产品性能及质量的行为，如仅有伪造或冒 用生产商、产地、认证标志、 张贴含有虚假内容标签等，则排除在伪劣产品的范围之外……在无法对产品质量进行实质性检测的情况下，仅凭非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为，不能推定产品系伪劣产品…”。

综上，无包装标志或伪造冒用产地、地名、质量标志的电子烟，虽然符合《细则》伪劣电子烟的情形，会被烟草质检机构认定是伪劣电子烟，但并不属于刑法上的伪劣产品。是否属于伪劣电子烟，应当以电子烟产品本身的质量和使用性能为标准，不能因为产品的包装或者标志不合格，就认定是伪劣产品，甚至是将其推定为是伪劣产品。