销售假表，以正品价格指控非法经营数额，该如何应对？

假表类商标犯罪案件中，无论是被指控假冒注册商标罪，还是被指控销售假冒注册商标的商品罪，以上两个罪名都是数额犯，其量刑轻重都受非法经营数额高低影响。其中，计算涉案假表的非法经营数额，一般依据假表的销售金额和现场查获假表的货值。在能够查清假表的销售数量、单价的情况下，无论是涉案假表的已销售数额，还是现场查获假表的货值，都能够计算清楚。

但是，此类案件，在实务中，即使涉案证据能够查清实际销售价格，办案机关依旧有可能依据涉案假表的正品价格认定单价，进而依据假表数量计算非法经营数额，笔者承办的部分假表案件就遇到过这种情况。

然而，实际上，销售假表，一般都是以远低于正品的价格销售，面向的客户一般都属于知假买假，即基本不存在以正品价格销售的情况。此外，众所周知，市面上被假冒手表一般都是知名品牌，其正品价格基本比较昂贵。在这种情况下，办案机关如果依据正品价格计算非法经营数额，将会导致涉案人员面临更重的刑罚。

在(2018)粤0306刑初2107号案例中，公诉机关指控，公安机关接到举报线索后至深圳市xx有限公司一楼仓库查获假冒“”手表349块、表头3185个、手环200个以及表带、包装盒、品牌说明书等，在办公室桌面查获交易清单106张，并将z某带回派出所接受调查。经查，“”商标（注册号G1260501）由丹尼尔惠灵顿有限公司注册所有，核定使用商品包括手表等。经宝安区价格认证中心认定，现场查获的“DANIELWELLINGTONG”手表表头及手表、手环共价值4，015，520元人民币。该案件公诉机关就是依据正品价格指控非法经营数额，但实际销售价格远低于正品价格。

最终，法院认为，现场查获的发货单据经被告人张某证人徐某真、易某辨认，能与被告人供述及证人相互印证，且单据包含了涉案手表照片、销售价格、物流及交易日期，依法可作为认定涉案手表实际销售价格依据。由于无法准确辨认发货单据上涉案手表具体型号，本院认为，采用实际销售价格的平均价格来计算现场查获的手表更为妥当。辩护人的部分相关辩护意见，本院予以采纳。

那么，在存在实际销售价格的情况下，办案机关以正品价格指控假表非法经营数额，该如何应对？

对此，陈律师认为，此类案件，认定非法经营数额，应当严格遵循上述司法解释规定的先后适用规则。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

从上述司法解释可知，已销售的假表，非法经营经营数额按照实际销售价格计算。尚未销售的假表，如果存在标价或者能够查清实际销售平均价格，则按照以上价格计算非法经营数额，否则按照被侵权产品的市场中间价格计算。

因此，此类案件，办案机关以正品价格指控假表非法经营数额，就是属于直接依据上述司法解释中规定的最后一种计算方式认定非法经营数额。在存在实际销售价格的情况下，以正品价格计算非法经营数额属于法律适用错误，即使司法解释中规定的前两种计算方法无法适用，需要适用最后一种计算方法，也不能直接依据涉案假表的正品价格计算非法经营数额，依然需要采用市场抽样调查方式等方式，进而认定市场中间价格。

此时，作为被告人，应当坚持客观事实，如实供述实际销售价格；但是，仅有被告人的口供辩解，可能很难奏效。

然而，相较于被告人，律师则可以查阅卷宗，即阅卷，可先了解到办案机关所指控的非法经营数额具体认定方式，再通过仔细阅卷，查明是否存在相关送货单、出货单、账本，以及手机被扣押提取含有与客户的微信聊天记录、转账记录，当存在以上足以体现实际销售价格的证据，即使无法一一对应涉案手表的具体型号，依然可以主张以上述部分实际销售价格的平均价格来计算现场查获的手表，以上为关于此类案件针对数额方面的辩护思路，但具体开展工作仍需要律师结合相关证据向办案机关出具书面法律意见书、以及依法约见办案人员沟通关于数额认定的法律意见。