中植系财富公司若涉非法集资，不同部门辩护角度不同（下）

中植系财富公司若涉非法集资，不同部门辩护角度不同（下）

近日，北京市朝阳分局对中植系所属财富公司刑事立案，那么中植系所属财富公司中的各部门工作人员会被如何追究刑事责任，以及应该如何针对性的进行辩护，是重点讨论的问题，上一篇文章中明确了在中植系所属财富公司中的实控人、法人、股东，以及风控负责人的辩护方向，本文则重点明确公司的融资端相关人员该如何辩护，以及哪类人员不会被追究刑事责任。

在非法集资案件中，公司的融资端相关人员是难以规避刑事责任的，但在辩护过程中，要对融资端相关人员的公司地位进行明确，对涉案金额、违法所得进行梳理，避免承担不必要的刑事责任。

关于涉案金额计算的问题，比较常见的是对于重复投资的认定问题。常见的辩护观点为：未提取本金的续投，即转单的重复投资，应作为重复投资予以扣除，不计入犯罪数额。

转单的重复投资是否应累加计入犯罪数额。准确认定吸收存款的数额及造成的直接经济损失，不仅关系到刑事制裁行为人以维护金融秩序，而且关涉对集资参与人合法权益的救济保护。转单的重复投资，集资参与人并未收回本息，投资款一直在吸收资金的行为人控制之下，投资到期后虽再次签订合同，但犯罪对象仍系集资参与人首次交付的本金，只是吸收资金持续的时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害。非法集资案件中，行为人除应承担刑事责任外，尚应对集资参与人的损失承担退赔责任。转单的重复投资包含年息逾100%的非法高额利息、复利，大幅超出合法的民间借贷中年息24%的法定限值，此类情况如累加计算犯罪数额，必然导致非法的高额利息、复利合法化。非法吸收公众存款案发多因资不抵债，这样既不利于平等保护投资人的本金损失，也不利于引导投资人理性投资，犯罪数额明显超过集资参与人陈述的投资和损失，不仅逻辑上难以自圆其说，而且不符合日常情理。因此，转单的重复投资不应累加计入犯罪数额。

关于挂单金额能否计入犯罪数额的问题，需看是否与业绩、提成等挂钩。没有获利的单纯挂单，不计入犯罪数额。

非法集资案件中，“挂单”是普遍存在的，但在有的“挂单”，是会影响到被挂单人的业绩以及团队业绩，进而影响个人或团队提成等奖励，或者会影响到职务的升降。在这种情况下的“挂单”，属于共同犯罪中的协作互利，被挂单人是“挂单”的受益方，需要为“挂单”金额承担责任。若被挂单人并未因“挂单”受益，则该金额不应计入被挂单人的犯罪数额，但应计入各自上线以及单位的犯罪数额。

关于向亲友或者单位内部人员吸收资金，是否计入犯罪数额的问题

通过向社会公开宣传的方式非法集资，其中若包括向亲友或单位内部人员吸收资金，原则上，亲友或单位内部人员的投资款不能从犯罪数额中扣除。但，近亲属等与行为人具有财产混同关系的人，投入的资金一般不宜认定为向社会公众非法集资的资金，不计入犯罪数额。或者，单位内部人员之间相互集资的数额，因大多基于业绩需要，不具有扰乱金融秩序的主观故意，故也不计入各自的犯罪数额。

这里之所以将亲友或单位内部人员作为一个群体进行讨论，是因为亲友或单位内部人员既可以认定为特定对象，也可以被认定为不特定对象。一旦被认定为不特定对象，那么向亲友或单位内部人员则成为社会公众的一部分，其投资金额也应被认定为犯罪数额，不会被扣除。

但是，在《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》中明确：通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额。

对于这一规定，其实在最高人民法院主办的刑事审判参考第117集中有更进一步解释，最高院认为，对于和行为人具有财产混同关系的人员，如配偶投入的资金，一般不宜认定为向社会公众非法集资的资金。不计入非法集资的犯罪数额。单位内部人员之间相互集资的数额，与本人投资没有本质区别，所以不应计入犯罪数额。

对此，关于近亲属的范围或许可以进一步掌握，至少是与行为人具有财产混同关系的亲属人员。这类人员的投资款虽不计入犯罪数额，其损失也不能和其他集资参与人以同样顺位参与涉案资产分配。

2019年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知中明确，在非法集资案件中，重点惩处对象为非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，以及其他发挥主要作用的人员。

那么，在公司中哪类人员可以称得上未发挥主要作用的人员呢？

1.层级较低的业务员应该列入其中。

首先，在司法实务中，很多办案机关单纯按照等级进行划分，将没有任何职务，最底层的业务员认定为普通业务员，其他人员一律认定为组织者、领导者和管理人员，以及其他发挥主要作用的人员，予以羁押。其实这个认定方式过于机械。

我们认为，除了最底层的业务员之外，收入主要以个人业务量为基础的组长、经理等，也应被纳入普通业务员的范围内，不应机械的以职务来认定。需要结合该业务员在整个集团、公司范围内的地位来予以认定，同时，对于层级较低的业务员来说，因其法律意识淡薄，对公司的帮助作用也是很少的，因此，仅需要在其所获取的违法所得范围内承担责任，既可以打击犯罪，又可以达到追赃挽损的目的。

2.公司的普通财务人员、客服等

这类人员虽然也为公司提供了帮助，但其所帮助的行为与公司非法集资投融资行为，不具有直接的关联。普通财务人员虽然会对资金进行转账操作，但并不能认定其对资金来源于非法集资主观上具有明知，而且，财务转账的行为是在接受上级指令的情况下实施的，其行为本身不具有违法性，系中立的帮助行为。因此，公司的普通财务人员往往不会被追究刑事责任。公司的客服人员、普通的运营部门工作人员、项目部门的普通管理人员等等，这些人员的行为同样也是接受指令而实施的行为，不能轻易的被追究刑事责任。

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