有烟草零售许可证，销售“专供出口”香烟，能否以非法经营罪论处？

王某经营一家便利店，在经营的过程中，经人介绍，向李某进购“专供出口”香烟，放置店里销售。后经人举报，公安机关在便利店处将王某抓获，查获了“专供出口”香烟共666条。经查，张三依法持有烟草零售许可证。

王某持有烟草零售许可证，经营“专供出口”香烟，是否构成非法经营罪？

对于以上案例，陈律师认为，王某持有烟草零售许可证，经营“专供出口”香烟，不宜以非法经营罪论处！具体理由如下：

第一，从法条来看，“专供出口”香烟并不属于非法经营罪的经营对象。

根据《刑法》二百二十五条第一款规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重的，构成非法经营罪。

根据上述法条，非法经营罪的经营对象应当是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，而“专供出口”香烟是不允许在国内销售的，属于禁止买卖的物品，并不属于非法经营罪的经营对象。

第二，根据《刑法》第二百二十五条规定，以非法经营罪论处应当以违反国家规定为前提，否则不构成非法经营罪！

根据《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

虽说国家烟草专卖局在《国家烟草专卖局关于对非法经营印有“专供出口”字样国产卷烟应如何处理的复函》中，作出以下答复：根据《烟草专卖法》及国家有关规定，印有“专供出口”字样的国产卷烟必须通过合法的经营渠道销往国外。凡未经国家烟草专卖局及其他有权单位特殊批准，在国内市场上经营此类卷烟的可视为经营走私烟，应根据国家烟草专卖局２号令的规定，按无证运输或比照第十一条无特种专卖经营企业许可证经营处理。

即使国家烟草专卖局将国内市场上经营“专供出口”香烟视为经营走私烟，应当按照无证运输或比照第十一条无特种专卖经营企业许可证经营处理。由于国家烟草专卖局作出的答复并非《刑法》规定中的国家规定，该答复也只能认定为行政意义上的无证经营，依然不属于刑法意义上的无证经营，故不构成经营罪。

第三，在实务中，对于持烟草专卖零售许可证经营“专供出口”香烟的行为，法院仅认定为不规范经营，并未对行为人以非法经营罪论处！

在(2018)粤01刑终994号生效裁判中，广东省广州市中级人民法院曹治华法官认为：被告人张某某参与运输并零售非正规途径进购的外国卷烟部分来看，能否认定这部分行为属于无证售烟的问题。

《烟草专卖法实施条例》第六条第二款规定，烟草专卖许可证分为：(1)烟草专卖生产企业许可证；(2)烟草专卖批发企业许可证；(3)烟草专卖零售许可证。《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条的规定，取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务。故零售外国卷烟，只需要具有烟草专卖零售许可证一证即可，并不无其他种类的许可证需要申请。持有烟草专卖零售许可证的人，可以从正规途径进购并销售外国卷烟，如从非正规渠道进购了专供出口卷烟、无标志外国卷烟等的，属于不规范经营行为，而不能视为无证经营行为。综合考虑上述内容并基于刑法的谦抑原则，不宜认定张某某为无证经营。在此前提下，即便存在不规范经营行为，依法亦不能构成非法经营罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，对于“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的”，以非法经营罪定罪处罚。根据该司法解释，以非法经营罪定罪论处的，仅限于未办理相关烟草经营许可证的情况，即非法经营罪只处罚无证经营烟草制品的行为。司法解释仅规定了无证经营烟草以非法经营定罪，既没有兜底条款，也没有“……等”的笼统规定，应坚持严格的罪刑法定原则，不能将不规范经营行为类推解释为无证经营行为。故被告人张某某的行为不属于刑法调节范围。

综上，对于持有烟草零售许可证，销售“专供出口”香烟的行为，仅构成行政违法，并不属于刑法规定的无证经营，故不构成非法经营罪！