直播抽奖斗鱼平台CEO陈某某为什么会被逮捕，如何判？

张春律师评：直播抽奖斗鱼平台CEO陈某某为什么会被逮捕，如何判？

不排除陈某某是因为著名斗鱼主播“彡彡九户外”的案件而牵扯出来的。斗鱼平台或平台工作人员对主播的行为是否知情，是否与主播存在共谋，是否为其在直播间内设置赌局提供了便利，是否采取了合理的监管措施等方面是判断平台或平台工作人员是否需要承担刑事责任的考量要点。

斗鱼直播作为直播平台，相关的负责人被涉嫌开设赌场罪逮捕，这里就要讨论直播平台与主播的关系，根据我国《刑法》第二十五条的规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”直播平台设置玩家在直播间购买道具参与抽奖，直播平台与主播具有共同的犯罪故意。直播平台对主播享有管理和监督权，直播平台在对主播提供直播空间的同时，是对主播负有监管的义务，有义务对主播的违法犯罪行为进行封停、报警等处理。

打击赌博犯罪是直播平台作为网络信息服务提供者的法律义务，直播平台虽然可以从“购买游戏道具”的利润中抽取一定的分成，但是参赌者在购买道具时并非是向直播平台购买的，而是在直播间。对于主播在直播间组织抽虚拟货币，招揽粉丝参与赌博活动来说，直播平台“明知”才构成共同犯罪。

根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第九条规定：“不以营利为目的，进行少量财物的输赢娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。因此，是否以营利为目的是此类案件重点关注的，从公开的资料显示，斗鱼直播平台抽取利润分成等是以营利为目的的。

又根据我国刑法第三百零三条规定了赌博罪，其构成要件为以营利为目的聚众赌博或以赌博为业，因此网络主播长期利用网络直播平台抽奖虚拟货币机制的漏洞与用户对赌构成赌博罪。认定赌博型网络直播抽奖行为主体是否具有营利目的应从行为内容与结果来具体判断。

其一，看网络直播抽奖行为频率的高低，判断网络直播抽奖行为主体在直播时段是偶尔抽奖还是长期多频次地进行抽奖;

其二，看奖金红包数额或奖品价值，奖金数额越大、奖品价值越高说明行为主体获利可能性越高，其用巨额奖励来诱导观众参赌的力量就越大。

其三，看网络直播抽奖行为的实际获利是否为行为主体的主要经济来源。

其四，看其网络直播抽奖行为的复发性，如行为主体之前就因抽奖行为涉嫌违法被直播平台警告或曾经受到过行政处罚或刑事处罚，行为主体仍然实施该行为而不悔改。

国家工商行政管理总局在《关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》中明确，“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售，应依照反不正当竞争法第十三条予以规范”

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第(三)项规定：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五万元。”

而根据网上公开的资料显示，在2023年5月，斗鱼直播就被要求整改，国家网信办指导属地网信办分别依法约谈相关网站负责人，责令其限期整改，处置相关账号，从严处理责任人，并分别给予罚款处罚。此外，武汉斗鱼网络科技有限公司存在多个行政处罚记录。斗鱼相关负责人还曾否认直播间“涉赌、违规”，其表示339直播间有关行为并非赌博，而是属于商业领域的有奖销售行为，依据《反不正当竞争法》，只要抽奖金额不超过五万，就既不违法，也不违规。

因此，司法机关不排除是以“推定”明知进行立案调查，原因在于，直播平台不仅放任主播的行为，而且鼓励支持主播组织购买道具抽奖的赌博，其与主播具备共同的犯罪故意。

在这类案件中，通常主播就涉嫌开设赌场罪了，接下来才是主播平台的相关负责人。这里我们又有必要讨论“技术中立”的这个词，如果直播平台为主播提供正常的直播房间，进行购买虚拟道具等，在认定主播涉嫌开设赌场时，不能将直播平台的行为认定为帮助行为。但是，在此类的购买道具再进行抽奖，随后提现的整个过程，直播平台就不属于纯“技术中立”的帮助了。

在“彡彡九户外”案件中，该案的审理法院查明：“彡彡九户外”账号直播间利用直播平台“粉丝福利社”抽奖模块，在事前设置抽奖中奖金额及份数，组织直播间粉丝进行抽奖，并在抽奖结束后，向中奖人员发放中奖现金。可见“彡彡九户外”直播账号的运营者正是借助直播平台的抽奖机制赌博，属于典型的利用平台激励机制实施赌博的情形。

首先，奖池系统就并非正常的直播内容，本身具有一定的博彩性质的工具。在粉丝不断购买道具的过程中，直播平台是会收取一部分收益的。这个抽虚拟货币的奖池系统也是直播平台开发设置的，那么直播平台就是幕后人员，这个系统将会决定中奖的概率和购买多大的道具容易中奖(赌博前提中奖是具有偶然性，如果可以篡改中奖，则有可能构成诈骗罪)。对于斗鱼类的直播平台来说，这个系统就是一个获取收益的行为。主播只是利用了这个抽奖系统在直播间从事犯罪活动，直播平台在不断的为这个抽奖系统提供技术维护服务。

文化和旅游部发布的《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》中第六条规定：“网络游戏运营企业采用随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不得要求用户直接投入法定货币或者虚拟货币的方式参加。网络游戏运营企业应当及时在该游戏的官方网站或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。”

其次，在根据公开报道的内容看，“长沙乡村敢死队”再通过支付宝或“背包商人”等第三方渠道等额购买虚拟货币来兑现奖金。网络虚拟货币与现实货币的兑换机制能轻易地打通，通过中奖后主播返现和平台的虚拟货币兑换功能建立一条完整的赌博链。又可以看出，直播平台提供“提现”服务。

因此，从以上分析，我们可以看出，无论是主播还是斗鱼直播类的平台，缺少一方都不能推行这个抽奖系统。两者是相互配合才能吸引赌客参与到抽奖赌博中，直播平台才能获利。斗鱼直播为主播在房间内开设赌场提供了赌博工具，又赋予了抽奖等权利，在具备承担网络安全管理义务的情况下却没有履行相应的管理义务，对抽奖的赌博行为持放任的态度，直播平台与主播共同实施开设赌场的行为，成立共犯关系，应当以开设赌场罪定罪处罚。

综上所述，张春律师认为，直播平台是设立的抽奖规则是符合刑法总则中对于共同犯罪要件的规定，直播平台与主播成立共犯关系，依法应当以开设赌场罪定罪处罚，根据《刑法》第三百零三条规定，构成开设赌场罪的，最高可判处十年有期徒刑。但涉案人员具体责任的划分就需要根据在案件中所起到的作用大小还有证据进行界定，根据张春律师团队办理大量此案件的经验，直播平台的后台服务器数据是关键证据，设置的模式也是认定是否构成开设赌场罪的关键证据，技术人员的口供相当重要。

注：该法律分析，是张春律师团队基于过往的办案经验进行总结分享的，并不代表陈某某一定构成开设赌场罪，具体以司法机关查实的为准。