烟草证被吊销后未收回，店主不知情继续经营是非法经营吗？

有很多从事卷烟生意的烟酒行，超市，批发部，会在经营过程中被烟草部门处罚，最为严重的就是取消烟草专卖的资格或者吊销烟草专卖许可证，而由于各地方烟草部门执法行为的不一致，就会出现，烟草专卖许可证被吊销时未通知店铺经营者，同时也未收回店主的烟草专卖许可证，店主不知情继续经营的情形。

在上述情形之下，烟草部门就会以店主涉嫌非法经营，移送司法机关处理。而进入司法程序后，很多司法工作人员，往往不会考虑被吊销许可证的原因以及吊销行为的合法性，坚持认为店主被吊销证件之日起，就不具有了烟草专卖的资格，其明知自己无证，而继续经营的，是非法经营。

但本文认为，烟草类非法经营罪成立的前提是行为人没有烟草专卖的资格，而烟草部门作出的行政行为能够决定行为人是否拥有烟草专卖的资格，因此，是否构成非法经营罪，应当考虑有关部门作出的行政行为的合法性，当作出的行政行为违法时，能够否定店主继续经营的行为构成非法经营罪，这是因为：

第一，烟草部门作出吊销的处罚决定时，未告知店主，直接导致店主对后续的经营行为产生了误认自己是有证经营的事实，出现违法性认识错误，因此，店主对于自己继续经营的行为不具有非法经营的主观故意。

由于烟草非法经营罪的前提是行为人未取得烟草专卖的资格，而烟草部门又有权赋予或剥夺行为人烟草专卖的资格，当烟草部门作出吊销烟草专卖许可证的处罚决定后，就直接影响是否构成非法经营罪。正因如此，当烟草部门作出影响行为人某种资格的处罚决定时，《烟草专卖行政处罚程序规定》就规定了严格的处罚程序，即在作出行政处罚决定之前应当履行告知义务。

其第二十四条规定，“烟草专卖局在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，以及行使权利的期限。

第五十六条规定，“烟草专卖局及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依法向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。

由上述规定可知，当作出处罚决定时，当事人享有知情权，陈述权和申辩权，烟草部门应当履行告知义务，否则不能做出行政处罚决定。因此，即使烟草部门作出了行政处罚的决定，客观上属于无证经营，但由于当事人对自己受到的吊销烟草专卖许可证的行政处罚，处于不知情的状态，意味着其仍然是认为自己是有证经营，产生了错误认识，那么对自己后续经营的事实，就缺乏明知自己是无证经营的主观故意，根据主客观相统一的原则，当事人就不具备非法经营罪的主观故意。据此，自烟草部门做出吊销许可证的处罚之日起，至当事人知道被吊销许可证之前，其仍然是有证经营，而非无证经营，实务中的案例也对此予以认可。

承县检公诉刑不诉〔2021〕Z2号，“……第一、被不起诉人姜某某具有有效的《烟草专卖零售许可证》…要对非法经营烟草专卖品，情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，须具备的条件之一是经营者无烟草专卖零售许可证。但现有证据显示xx县烟草专卖局对姜某某持有的《烟草专卖零售许可证》予以注销的行政行为程序违法，xx市中级人民法院于2020年11月16日依法判决撤销该行政行为。姜某某的供述中也称其至2020年1月7日才得知其持有的《烟草专卖零售许可证》被注销。故其2018年5月12日至2020年1月7日期间持有的《烟草专卖零售许可证》自始有效。” 

第二，从证据层面来看，烟草部门形成的吊销许可证的行政处罚材料，由于其未履行告知义务，不仅形式上有程序违法之处，且行政处罚的内容也不具有真实性，在刑事案件中，可作为非法证据予以排除，排除之后，无证经营的事实则不存在。

由前所述，烟草部门作出吊销许可证的行政处罚决定时，未履行通知义务，不仅剥夺了当事人的知情权、陈述权和申辩，还剥夺了当事人的听证权。根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第五十七条 ，“烟草专卖局拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，烟草专卖局应当组织听证：……（三）取消从事烟草专卖业务的资格、吊销许可证”。 

因此，从证据层面来看，烟草部门形成的吊销许可证的行政处罚材料，存在程序违法之处，且当事人可以就烟草部门做出的行政处罚行为，提起行政诉讼，来确认该行政行为违法或者要求撤销该行政行为，进一步证实其行政处罚程序的违法性。在行政处罚程序行为违法的基础上，烟草部门作出的行政处罚决定的内容，即当事人未取得烟草专卖的资格就欠缺真实性，进而影响到非法经营罪的成立。 

就以上两点，可针对行政机关收集的证据材料，申请非法证据排除。实务中，针对烟草部门违法收集的材料，也适用非法证据排除规则，予以排除，认定不构成非法经营罪。

予浚检公诉刑不诉〔2020〕1号，本院认为，“”因x县**专卖局违法注销了被不起诉人刘某某的烟草专卖零售许可证，故其出具的刘某某没有烟草专卖零售许可证的证据不能采信，应予排除。刘某某在其烟草专卖零售许可证有效期内的烟草经营行为系合法经营，不构成非法经营罪。”

 第三，在烟草部门作出吊销许可证的处罚决定后，又存在未执行收回烟草专卖许可证，以及收回卷烟的情形，导致当事人后续销售的卷烟是烟草部门允许其销售以及是有证经营时进购的事实，据此，也不应以非法经营定罪。

根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第六十八条，“依法取消公民、法人或者其他组织从事烟草专卖业务资格的，原发证机关应当及时收回烟草专卖许可证并依法办理烟草专卖许可注销手续；因客观原因无法收回的，原发证机关应当注明情况，依法注销烟草专卖许可并向社会公告。”

由于烟草部门作出了吊销许可证的处罚决定，因此，烟草部门应当及时收回烟草专卖许可证，并办理注销手续，而烟草部门既未收回烟草证，也未办理注销手续，在一定程度上，存在默认允许销售的事实。且在实践中，对于被吊销许可证的店铺，存在给予一定期限内，销售完剩余的卷烟的情形，因此，在无法证明是否存在宽限期销售，以及确定后续香烟来源的前提下，不应将其认定是非法经营行为。

(2019)新2301刑初228号，公诉机关指控的第1起事实，因存在可能是被告人王x是在有烟草专卖许可证时从烟草专卖局购进的香烟，因政策性原因被撤销烟草专卖许可证，剩余未销完的20.3条香烟。根据相关行政机关的证人证言，对被撤销烟草专卖许可证后，剩余未售完的香烟在烟草专卖行政机关在未回收的情况下，给予当事人在一定期限内进行销售的宽限期。公诉机关在不能举证证实相关行政机关在撤销被告人王x的烟草专卖零售许可证时，是否明确告知了被告人王x可继续将剩余的香烟在一定的宽限内进行销售及该部分香烟的来源。现该事实涉及的香烟也已灭失。因此，公诉机关指控的该起事实证据不足，本院不予支持。