有代理账号获取返佣的非法外汇、期货平台代理，是否构成犯罪？

国内往往存在大量自建软件，组织外汇、期货、股票交易的平台，尤其是外汇按金、外盘期货领域，因国内投资人难以在境外开户参与，遂滋生了大量的平台方。

其中，平台方不直接发展、对接客户，而是采用发展代理的方式组织客户交易，形成平台——代理——客户的运营模式。其中的代理通常拥有能自行开户权限的代理账号，通过发展客户获取来自平台方的返佣，或者是与平台方和客户商谈好交易手续费比例，获取手续费差价。

此种平台——代理——客户的运营模式，由于平台方属于非法搭建平台，组织外汇、期货、股票交易，被认定为是非法经营罪没有问题，但问题是其中的代理是否就构成犯罪呢？

在现有的案件中，有很多代理以非法经营罪的共犯处理，其入罪逻辑就是，代理明知是非法平台，而拥有发展客户权限的代理账号，通过自己的代理账号发展客户，并从中收取佣金或手续费，为犯罪平台提供了帮助，属于非法经营罪的共犯。

但是，本文认为，代理确实能够构成非法经营罪的共犯，但有两种情形不应该以作为犯罪处理：一是名义为代理，实际仍是参与人的“假代理”；二是处于末端直接对接客户，获利少的代理。

针对于第一种“假代理”，指的是虽然也有代理账号，通过发展客户获取了返佣或手续费，但发展客户获取返佣是为了降低交易成本，以实现自我交易为目的的参与人，其不应该构成犯罪。

实践中，很多办案人员会从相关人员是否拥有代理账号，是否通过代理账号发展客户获利的角度，直接将其认定为代理定罪，但这种过于简单的判断方式，会将一些实际上仍然是参与人身份的人员错误认定是代理，只有真正的代理才值得入罪。而如何判到底是参与人还是真代理，可从自我投资的比例、获利的来源、发展客户的人数和关系三个方面来判断。

虽然同样是拥有账号、获取了返佣或手续费，但真代理完全不会参与交易，即使参与交易也会投入较少的自有资金，其就是依靠发展更多的客户获取佣金或手续费作为自己的获利。因此，可以就行为人是否存在投资参与交易，以及参与投资交易与返佣或收取手续费的费用比例判断。若自己投资参与了交易且投资交易的数额大于返佣或收取手续费的比例，则可证明代理其实仍是实现交易为目的的参与人；

其次，判断是“假代理”还是真代理，最直接的就是看行为人的获利比例，如果行为人的获利全来源于或者大部分来源于返佣或手续费，则是真代理，若行为人的获利来源于或者大部分来源于自己的交易，则是参与人。

此外，在同样拥有账号、获取了返佣或手续费的代理中，有的成为代理，是为了获取返佣或手续费，来降低自己的交易成本。无论是外汇按金交易还是外盘期货交易，每交易一笔都会收取一定比例的手续费作为交易成本，有的参与人成为代理，就是通过获取返佣或手续费来降低自己的交易成本，此时可以通过发展的客户数量、与客户的关系、复投的比例予以判断。

获取返佣或手续费，来降低交易成本的代理往往发展的客户是自己的亲朋好友，而且发展的客户人数仅仅在个位数，并不会大量发展客户，同时，其会将获取的返佣或手续费又复投参与交易。

因此，具备上述情形的代理，不是真正的代理而是参与人。

针对于第二种代理，是在判断为真代理的前提下，进一步从代理的级别，获利的数额来分析，是否具有处罚的必要性，对于处在末端直接对接客户、获利较少的代理，因不具有处罚必要性，可予以不起诉。

即使是拥有代理账号，完全通过发展客户获取返佣获利的真正代理，也应该考虑代理的级别、获利的多寡，区别对待。

在平台——代理——客户的运营模式中，平台方往往是最顶级的代理，所有客户交易的收费归于平台方，再由平台方分配返佣给下方代理，因此，无论如何平台方都是应当重点打击的对象；

此外，有的代理模式中，存在层层代理，比如二级代理、三级代理等等，层层代理中，往往存在直接对接客户的最末端代理，该类代理无论是从从代理的级别还是获利的多寡来看，都远远低于上级代理，因此，依据其级别、获利往往在实践中能够认定为从犯。也正因如此，即便是拥有代理账号，完全通过发展客户获取返佣获利的真正代理，也应该有所区分，将处在末端直接对接客户、获利较少的代理不作为犯罪处理，给予不起诉决定。

如淮检刑不诉〔2022〕15号，xx公司与x公司签订合作协议，由x公司自主开发的“xx交易软件”，该软件具有期货分仓功能，可下挂子账户供境内投资人开户、下单，通过接口对接x达、x奇等期货公司的母账户，实现期货交易。同时，该软件可设置调整交易手续费、代理佣金、保证金比例、杠杆比例、代理人等。xx公司通过招揽代理人，拉拢投资人使用“x富交易软件”进行期货交易，从中赚取手续费差价。

被不起诉人杨某某注册成为“x富交易软件”的二级代理，代理号“xB2018”,招揽x某某、xx某某二人注册“x富交易软件”，….被不起诉人杨某某从中赚取佣金5470元。后杨某某被决定不起诉。

再如鹿检刑不诉〔2021〕20225号,钱某甲等人未经依法批准，先后成立xx公司通过招募工作人员，以电话营销、网络推广等方式发展代理商、吸引客户进行内、外盘期货交交易……为招揽投资参与人，xx公司通过其他公司、员工或者客户作为代理商发展有参与境外期货交易意向的投资参与人，投资参与人开设交易账户后每笔交易均需缴纳手续费，xx公司收取手续费后与代理商按约定进行分配。  

被不起诉人温某某成为代理后，发展下乙在本区通过上述平台进行期货交易，并通过x乙每笔交易赚取手续费。  本院认为，温某某实施了非法经营的行为，但犯罪较轻，具有从犯、自首、认罪认罚情节，且已退出违法所得…..决定对温某某不起诉。

综上，对于拥有账号获取返佣的非法外汇、期货平台代理，是否构成犯罪，一是得分清拥有代理账号，获取返佣或手续费的目的，如果有代理账号，通过发展客户获取了返佣或手续费，但是为了降低交易成本，以实现自我交易为目的，仍然属于参与人，不构成犯罪；二是在属于真正的代理前提下，也应考虑代理的级别、获利的多寡，对于处在末端直接对接客户、获利较少的代理不予处罚，通过从犯、退赃、认罪认罚等情节予以不起诉。