来源：金牙大状律师网 日期 : 2023-10-09
外汇类非法经营罪案件，如何认定非法经营及违法所得数额
根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件使用法律若干问题的解释》以及刑法的规定，非法买卖外汇，非法经营数额在五百万以上的，或者违法所得数额在十万以上的，应认定为非法经营行为的情节严重，量刑为五年以下；非法经营数额在两千五百万以上的，或违法所得数额在五十万以上的，应认定为非法经营行为的情节特别严重，量刑为五年以上有期徒刑。可以看出，非法经营数额及违法所得数额是作为非法经营罪量刑的关键依据。那么，准确认定非法经营数额及违法所得数额，可以让外汇类非法经营罪案件在办理的过程中，取得意想不到的效果。
首先，违法所得数额是指除去必要成本后的获利数额，且外汇折合人民币所参照的汇率应以银行同日结汇的汇率进行计算，难以计算的则应按照非法经营数额的千分之一予以计算。当然，认定构成外汇类非法经营罪并不以是否实际获利为入罪要件。
根据刑法规定，非法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。显然，行为人的罚金是与其违法所得有直接关系的。所以，违法所得该如何认定也是非常关键的。
外汇类非法经营罪案件中，行为人的违法所得该如何计算？很简单，行为人买卖外汇行为中境内外账户所对应的外汇与人民币金额，换算成人民币后的差值。当然，因外汇类非法经营罪的入罪条件中，违法所得并不是认定情节是否严重的唯一要件，因此，该案件中是否实际获利并不能影响案件的定罪量刑，归根结底的原因在于非法经营罪属于破坏市场经济秩序犯罪，并不是侵财犯罪。
那么，买卖外汇行为中境外账户所对应的外汇，应以怎样的汇率换算成人民币呢？很多人会认为应当以外汇交易中心公布的汇率中间价进行计算。因为犯罪数额便是以该汇率中间价折合成人民币进行计算的，所以违法所得的数额也应以该汇率中间价进行折合计算。这个计算方法乍一看没有什么问题，但结合实际来看，该计算方法是存在明显错误的。
因为，无论是外贸商还是个人，通过银行或其他国家规定的交易场所进行换汇，均不是按照外汇交易中心发布的汇率中间价进行换汇的。比如，以美金为例，2023年9月22日外汇交易中心公布的汇率中间价为，1美金对人民币7.1729元，然而，各银行结汇往往是依据该行的买入价进行结汇，经查询，同日，中国银行现汇买入价为729.18，其他银行买入价或有不同但相差不大。显然，行为人通过银行进行结汇的汇率价格是远高于外汇交易中心公布的汇率中间价的。那么，行为人的违法所得是按照汇率中间价计算还是按照银行同日结汇价格进行计算，会使违法所得的数额有明显不同。应以银行同日结汇汇率为依据对违法所得进行计算。
《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。显然，该《意见》明确了，非法经营罪中的违法所得，是实际非法获利的数额。即不仅是应当扣除用于经营活动的合理支出，对于外汇类非法经营罪中的违法所得来说，也应当将通过合法途径所能获得的合理收入一并予以扣除。
因此，在外汇类非法经营罪中，行为人买卖外汇的实际获利的数额，应是将外汇通过场外交易卖出的价格与通过银行同日结汇交易的价格差，该数额才是行为人买卖外汇真正的违法所得的数额。
当然，若在境外交易账户无法调取等情况下，违法所得的金额往往难以计算，根据司法解释规定，非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。
其次，非法经营数额是指，行为人以营利为目的买卖外汇的交易数额。未以营利为目的实施的换汇行为，无论单笔资金是否获利，都不能认定为非法经营数额。
根据法律规定，认定行为人构成非法买卖外汇，要求行为人在实施买卖外汇交易的过程中，主观上必须具备以赚取外汇差为营利目的。换言之，未以营利为目的而实施的换汇行为，并不属于非法买卖外汇，亦不属于外汇类非法经营罪刑法规制的范畴，因此，未以营利为目的换汇的交易数额便不应列为外汇类非法经营罪案件中的非法经营数额。
但在司法实践中，有的司法机关会将一些具有换汇行为的外贸商列为外汇类非法经营罪的规制对象，并以在换汇行为过程中存在获利结果，而认定该外贸商在换汇的过程中主观上具备非法营利的目的，从而将所有换汇的数额认定为非法经营数额。这种认定方式明显是错误的。
是否有营利目的，与获利与否无关，反之，有获利结果也并不必然得出有营利目的这一结论。但当营利结果具有一定的规律，则可以侧面印证行为人具备非法营利的目的。
理由很简单，行为人一旦不以非法营利为目的，那么即便有获利，在换汇的过程中也是基于对当日汇率的粗略统计，或直接依据网络查询到的汇率或银行同日结汇价格进行人民币与外币的兑换。但是网络查询到的汇率或银行同日结汇价格往往远高于央行发布的汇率中间价。然而，根据本文第一部分所得出的结论，以外汇折合人民币应以银行同日结汇汇率进行计算，而不是以所谓的汇率中间价换算，以此，对于单纯换汇的外贸商或者个人来说，通过银行结汇汇率计算换汇交易的差额，通常不存在差额或者差额存在上下浮动，且幅度很小，并不能说明该行为人具有以营利为目的的主观故意。
而当行为人具备了非法营利的目的，通常会有明显加减汇率的行为，即获利存在一定规律，比如，有的地下钱庄会在美金换取人民币时，将汇率加0.05进行汇兑。此时，便应将该获利所对应的外汇交易情况认定为非法经营的数额。
当然，对于以营利为目的买卖外汇的行为人来说，也并不是所有的交易数额都是非法经营数额。若其在买卖外汇的过程中，行为人存在部分外汇金额具有合法的生产经营活动，或针对部分客户单纯帮其换汇等行为，则该部分外汇金额应从非法经营数额中予以扣除。
因此，在不具有营利目的的情况下，不应将所有获利所对应的外汇交易数额，均认定为非法经营数额。同样，即便是行为人以营利为目的买卖外汇，也要将其具有实际经营活动下的外汇流水和不以营利为目的的换汇金额，从买卖外汇的非法经营数额中予以扣除。
最后，认定非法经营数额，并非行为人以营利为目的买卖外汇的境内外交易数额之和。
根据法律规定，以营利为目的，倒买倒卖外汇，情节严重的，构成非法经营罪。倒买倒卖包括买卖已经达成、为了买而卖以及为了卖而买，换言之，该三种情况下所对应的交易金额均应折合成人民币，并认定为非法经营数额。该观点并没有什么问题。
但这并不意味着认定非法经营数额，为行为人以营利为目的买卖外汇的境内外交易数额之和。因为，倒买倒卖行为的三种认定，是基于外汇而言的，获取或支付的人民币是外汇的对价，若将外汇与对应的人民币相加认定为非法经营的数额，则属于重复评价。因此不能叠加计算。非法经营的数额应以倒买倒卖外汇所折合的人民币金额予以认定。