金价上涨日赚7000元，黄金交易的刑事法律风险有哪些？

 李泽民律师 吴单

关键词：黄金交易、走私、非法经营、诈骗、洗钱  

近期，国内黄金价格上涨，部分消费者从香港购入金条再卖给深圳水贝黄金市场的商家，当日最高赚了七千元。同时，金价走高激发了黄金现货市场交易的火热，深圳黄金市场的交易近期异常活跃，客流增长远超预期，黄金交易的变现速度很快，且有些交易的记录和信息不易排查，甚至催生了新的洗钱手段，也为走私、诈骗、洗钱变现、非法经营等犯罪活动提供了便利条件。

无论是消费者还是黄金公司或金店商家，在我国从事黄金交易需要了解相关法律法规的监管现状以及可能面临的法律风险。 

一、我国对黄金产业的监管现状

（一）对黄金市场的监管

1983年6月，《中华人民共和国金银管理条例》出台，明确规定国家对金银实行“统管、统购、统配”的政策。凡是需要使用黄金的单位，必须按程序向央行提出申请计划，由央行审批、供应。2002年10月，上海黄金交易所正式开业，原有的黄金统购统配的管理体制宣告结束，我国黄金市场走向全面开放的时代。随后的2003年，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5号）等文件发布，我国正式取消了黄金生产、加工、流通等环节的审批制，即单位或个人经营黄金均无须经由央行审批。

至此，黄金不再属于刑法第225条（非法经营罪）第一项规定的“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，著名的于润龙非法经营案（最高院第862号指导案例）也得以在二审中定性为“未违反国家规定”，基于从旧兼从轻的原则，最终改判为不构成非法经营罪。

在黄金全面市场化阶段，商业银行陆续推出了面向个人的黄金业务，上海期货交易所于2008年推出了黄金期货。基于2010年出台的《关于促进黄金市场发展的若干意见》（银发[2010]211号），我国黄金市场初步形成了上海黄金交易所黄金业务、商业银行黄金业务和上海期货交易所黄金期货业务共同发展的市场格局，但上海黄金交易所仍是我国唯一一家经国务院批准专门从事黄金交易的会员制国家级市场。

可见，我国当前的政策明确规定不干涉个人投资者的黄金交易，也没有明文禁止国内交易者进行现货黄金投资，个人可以合法地通过投资黄金来优化资产配置、对抗资产贬值风险。

（二）对黄金进出口的监管

2015年3月，央行及海关总署发布《黄金及黄金制品进出口管理办法》（下称《办法》），规定央行是黄金及黄金制品进出口主管部门，对黄金及黄金制品进出口实行准许证制度，被许可人凭准许证向海关办理有关手续。由此可知，我国对黄金及其制品的进出口实行严格的管制，对于个体消费者而言，无论入境还是出境，凡是携带黄金超出自用、合理范围的，均需申请准许证，否则可能涉嫌走私犯罪。

（三）互联网黄金业务

2018年12月，央行发布《金融机构互联网黄金业务管理暂行办法》（银办发[2018]221号，下称《暂行办法》）对基于互联网平台的黄金业务进行规制，比如，金融机构可通过官网、移动终端销售或通过互联网机构代理销售其开发的黄金产品（指除实物黄金外的，以黄金账户记录黄金持有人持有黄金重量、价值和权益变化的产品，以黄金为基础资产的衍生品）；黄金产品仅限金融机构、国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所向市场提供，其他任何机构或个人不得向市场提供黄金产品；由金融机构提供黄金账户服务，互联网机构不得提供任何形式的黄金账户服务，不得提供黄金清算、结算、交割等服务，不得提供黄金产品的转让服务，不得将代理的产品进行二级或多级代理等。

可见，我国已明令禁止非金融机构开展互联网黄金业务，在《暂行办法》出台后，大多数不具备相应资质的平台主体所开展的互联网黄金业务系不合规业务，从而不得不关停与黄金业务挂钩的平台或进行业务转型，否则将面临行政处罚甚至刑事责任。

二、黄金交易的刑事法律风险

黄金及其制品具有独特的物理和商业金融属性，其单价高、保值久、便携和易隐匿，对普通消费者、黄金公司、金店商家甚至犯罪分子均具有很强的吸引力，也使得黄金交易市场和交易过程中存在显著的刑事法律风险。

1、走私贵金属罪

黄金属于贵金属，系国家禁止出口的物品。刑法第151条规定了“走私贵金属罪”，非法走私黄金构成犯罪的，根据情节轻重不同，可处五年以下、五年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑。

根据《中华人民共和国金银管理条例》（2011修订）第25条，个人携带金银入境的，数量不受限制，但必须向海关申报登记。普通消费者赴港或境外购买少量的消费型黄金饰品，在自用、合理数量的范围内没有问题，但若超过法律标准而未申报，则涉嫌走私贵金属罪。

2、诈骗罪

黄金公司对投资人开展利诱性的投资建议和反复诱导，实施直接操作投资人资金、设立规则禁止投资人自由交割、蓄意引导客户频繁交易损失手续费、无黄金实物交付等行为，符合以非法占有为目的，骗取投资人的预付款、投资款和高额手续费。在司法实践中，类似案例有多发趋势（2017浙刑终330号）。

被告人Z某等人注册成立公司并成为某贵金属会员单位，开展黄金等贵金属现货交易。后借助贵金属交易平台，合谋骗取投资者投资款：通过业务员以情感引诱取得客户信任后，向对方推荐现货黄金，并虚构有渠道获得内幕消息、有分析师提供行情指导以获得巨额收益进行利诱，在客户入金操作时，再由分析师提供与预测行情相反的指导意见，由业务员鼓动客户加金、加仓，从而造成客户巨额亏损并产生大量手续费，且对亏损客户进行安抚之后如此反复诱骗，持续骗取客户投资款，累计骗取302名被害人6377万元。

本案中，被告人Z某等人利用后台不可操控的贵金属交易平台，隐瞒对赌关系、真实杠杆比例等事实，不遵循正常交易规则，通过多种手段蓄意造成客户亏损而获取财物，构成诈骗罪。其中，业务经理管理多个业务组，参与时间长、精通犯罪方法，属于骨干分子，一般认定为主犯；分析师负责做亏客户，是诈骗行为的实行犯，但系受雇佣犯罪，一般认定为从犯；处于共同犯罪链条最底端的业务员，虽然也是诈骗行为的实行犯，但一般是误入犯罪道路，主观恶性小，宜分类处理：对于参与时间长、诈骗数额大、获利多的人员，一般认定为从犯；对于参与时间短、仅获取少量报酬的，一般不作为犯罪处理。

3、洗钱罪/掩饰、隐瞒犯罪所得罪

由于黄金具有价格高、价值稳、易转手的特点，在国内金价上涨、黄金交易市场火热的背景下，迅速形成了一条利用黄金公司或商家以及虚拟货币作为工具的买金-背金-出金/换金的“黄金洗钱”链条。

近日，临安、太原、贵阳等地公安陆续发布案情通报，“跑分”团伙通过黄金公司或商家搭建的线上聊天群，在群内订购黄金后再由商家直邮交付第三方，或者直接前往黄金公司或商家大额刷卡购买黄金，再转卖给异地二手商或交给币商，而买金的钱款系涉诈赃款，所刷的银行卡系电信网络诈骗案件中的涉案银行卡，从而形成洗钱闭环：团伙负责人D某接到境外电诈团伙的“洗钱”订单后，联系“卡商”寻找“卡农”提供银行卡接收境外电诈、网络赌博赃款，由“踩点团队”寻找有大量黄金现货的金店商家，由“刷卡团队”负责买金，由“背金组”将所购黄金转运至异地，再由“出金组”卖出给异地金店商家或交给币商，币商交给“换金组”进行销赃，并将销赃资金转换为虚拟货币交给团伙负责人D某，最后由D某将虚拟货币转至境外电诈团伙。

类似的案例还有江西省高院发布的电诈及其关联犯罪典型案例（被告人L某等人“黄金交易”掩饰、隐瞒犯罪所得罪）：被告人L某为首的犯罪团队，设立空壳公司与黄金公司签订贵金属交易合同，将明知是涉诈犯罪活动的所得资金，通过黄金市场交易提取黄金的方式来提现，从而将上游犯罪所得资金转移并“洗白”提现，其出入账流水超5亿元，法院判决成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

当下火热的黄金市场中，黄金交易频繁，黄金周转迅速，有些交易的记录和信息难以排查和追溯，黄金公司或金店商家易在不完全知情的情况下成为洗钱工具人，甚至沦为诈骗分子的帮凶，从而面临刑事处罚。

4、非法经营罪

黄金具有商品和金融双重属性，由中国人民银行负责对黄金期货进行监督管理。自2002年上海黄金交易所成立，统销统配的黄金管理体制结束。同时，根据《期货交易管理条例》、《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》等一系列银监会文件，在我国从事黄金衍生产品交易、黄金现货交易、黄金期货交易、黄金期货经纪业务及黄金进出口均须取得相应资质，否则可能涉嫌非法经营罪，实践中就有不少同类案例（2015浙杭刑终字第17号）。

案涉H公司仅有黄金现货中介资质，但不具有经营期货业务资格，却采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易，且在交易中实行保证金制度、5倍以上杠杆倍数、当日无负债结算制度，非法经营数额高达4700万元，该行为违反了《期货交易管理条例》（2012修订），属于“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的情形”，系具备黄金期货交易特征的非法经营行为，构成非法经营罪。

5、骗取出口退税罪

随着贵金属出口政策的调整，通过简单添加贵金属的道具循环出口，骗取出口退税的案件逐渐增多，主要表现为通过境外拆解贵金属-配件复进口-再加工出口的循环操作，结合虚报进出口价格的方式，达到骗取出口退税的目的，严重侵犯国家关于出口产品退税的管理制度和对黄金等贵金属的监管制度。       

今年8月，广东省高院发布了三起虚开骗税典型案例，其中一个即是如此：被告人L某等人共同出资成立智能科技公司，明知出口黄金需要许可，且出口黄金及黄金作为原材料成本超过80%的含金产品不能退税，仍利用涉案公司出口镶嵌黄金的智能设备，通过虚假方式提高产品价格，使黄金在产品中的价值比例降至80%以下，逃避黄金制品出口监管。在产品出口后，黄金被拆解销售，其余零部件通过关联公司报关进口，再次组装加工成含金产品，循环回流，达到骗取国家出口退税的目的。经查，L某等人骗取出口退税1321万余元。

法院认为，被告人L某以虚假贸易方式骗取国家退税款，犯罪数额特别巨大，构成骗取出口退税罪。

三、结语

黄金是最广为人知的一种贵金属，社会大众在生活中或多或少都会参与一些与黄金相关的交易和投资，对于潜伏其中的各类风险应当有所了解。作为黄金公司或金店商家，在从事黄金交易的过程中，应当注意防范可能的刑事法律风险，避免无意中落入法律禁区，比如坚持采取“非现金”交易方式，确保资金可原路返还；规范收支账户的管理，避免使用人头卡或其他非法账户；掌握买金客户的经常经营地、业务范围、公司规模等基本情况；监控并及时报备频繁大额采购、账户异常、资金流水异常等。同时，对于黄金交易行业法律法规及刑事案例的解析，也有助于辩护律师在涉黄金等贵金属刑案中形成更系统、更有针对性的辩护意见。

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