接受“六合彩”投注涉嫌开设赌场案的有效辩护思路

导语：高赔率的地下“六合彩”在内地屡禁不止，甚至随着现代的移动支付和互联网通讯的推波助澜，“六合彩”的发展又死灰复燃，让“六合彩”在旧城区、城乡结合部的街头巷尾无孔不入、肆意渗透，成为街坊邻居茶余饭后的讨论话题。一些参赌人员不满足于自己下注，在赌博网站上注册代理账户，自己做起了庄家，接收十里八乡赌客的赌资，要么向赌博网站下注，要么自己与赌客对赌，通过投机取巧方式满足一夜暴富的心理。但根据我国相关法律规定，“六合彩”是违法经营的博彩项目，境内的人员不得参与买卖下注，更不能擅自代理境外赌博网站接收参赌人员的下注，违法参赌或者代理的人员可能涉嫌赌博犯罪，面临刑事处罚。吴律师结合办理的多起网络赌博开设赌场案，对如何做好“六合彩”涉及开设赌场案的有效辩护进行分析，供读者参考。 

一、开设赌场案中个人参赌的下注数额不应计入接受投注的犯罪数额

实务中，公安机关在调取代理账户下注数额时，往往按照代理账户下的投注流水累计数额来认定该代理账户使用人涉嫌开设赌场罪的犯罪数额。而这种计算方法并没有将代理账号使用人自己参赌的数额剔除，容易导致认定的犯罪数额过大，直接影响定罪量刑。

关于开设赌场罪的犯罪构成要件，主要以《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的“（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条的“5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”两条司法解释中的条款进行例举式说明。这里所提到的“接受投注的”，应当解释为接受他人的投注，而不应包含自己参赌的投注数额。因此，在代理赌博网站接受投注涉嫌开设赌场案中，公安机关只是将代理账户下的累计投注数额进行笼统地计算，并没有准确区分个人和接受他人投注的具体数额，则无法认定代理人的具体犯罪数额，此时，证据存疑，根据存疑有利于被告人原则，应当按照轻罪的认定方式定罪处罚。

二、同案非本人使用的平行代理账号下的投注数额不应计入个人犯罪数额

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中规定，三、关于跨境赌博共同犯罪的认定，（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：“为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。”

网络赌博平台的一个代理账号下可注册多个子代理账号，子代理账号下还能够注册不同的会员账号。子代理账号之间可以自行接受下线会员的投注，或者代下线参赌人员投注。此时，子代理账户之间属于平行关系，并不具备相互抽头渔利的条件，因此，子代理账户相当于分离出来的一个小型赌场。如果两个人分别注册了不同的子代理账户，并通过各自的子代理账户接受投注或者自己参与赌博，此时，虽然两个人同时到案，都是利用同一个网络平台进行赌博代理，甚至面对的参赌对象都是一样的，但两个人不构成共同犯罪，二者的犯罪数额应当分别计算，各自对自己的犯罪数额负责。除非，二者具有事前通谋，商量好一起对抽头渔利的收益进行分配，则可认定为共同犯罪，对二者接受投注的全部数额负责。

三、赌资数额不应直接等同于赌博平台显示的投注数额

赌博平台记载呈现的投注数额一般系某个时间段内代理账户反复多次操作投注的累计数额，存在重复计算问题，无法真实反映涉案赌资的实际数额。比如，张三拿了100元作为赌资去赌场赌博，张三每次都下50元，在10次下注中，张三都是先赢后输，胜负参半，最终没有损失。如果按照赌博平台记录下注的数额，张三累计下注500元，但实际上张三只带了100元赌资，相当于赌资盘里只是多了100元赌资。可见，网络赌博平台记录的投注数额与实际的赌资数额并不能相互锚定，更不能以赌博平台显示的投注数额认定行为人的犯罪数额。更何况，目前的大量赌博平台为了降低参赌门槛，可以免费领取分数（筹码），再根据最终的输赢分值进行结算，假设一个人玩了一天，下注的分值累计上万，但最后结算的时候并没有亏损，不需要向平台充值赌资，这时候，赌博平台显示上万的投注分值只是一个数字，实际上根本没有任何赌资进入赌博平台。

四、无法查获参赌人员时，不能直接按照代理名下的会员账号数量认定参赌人数

刑法规定，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额累计达到3万元以上，赌资达到30万元，参赌人数达到120人，属于情节严重，法定刑在5年以上10年以下有期徒刑。由此可见，查明具体参赌人数也是定罪量刑的关键因素。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

吴律师认为，一般情况下，接受“六合彩”投注的代理都是线下接受参赌人员的投注，因为投注点流动性大、参赌人员分散，难以将所有参赌人员一网扫尽，也就无法准确计算参赌人员的数量，如果代理账号下的会员账号无法查实具体使用人数量，则不能以账号数量认定参赌人数。因此，“六合彩”投注代理的下线参赌人数认定是辩护时的考虑因素，当证据存疑时，应按照存疑有利于被告人的原则，就低认定。

结语：“六合彩”在偏远城郊或者乡镇地区的风靡，其面对的参赌者大多数都是年纪较大的人群，这类人员往往不会亲自操作网络赌博平台账号，所以都是依靠代理人（散庄）通过线下收钱，再通过自己注册的网络平台代理账号投注。因此，查清具体的参赌人数、赌资、以及抽头渔利的数额也面临较大困难，在辩护中应从证据存疑的方面下手，或者主动提出证据，证明应当扣除的合法资金流水，降低赌资的认定数额，避免被错误量刑处罚。