在包子馒头中添加含铝添加剂，是生产、销售有毒、有害食品罪吗？

食药辩护研究：

在包子馒头中添加含铝添加剂，是生产、销售有毒有害食品罪还是生产、销售不符合安全标准的食品罪，法院判决……

编者按：生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。该罪的犯罪对象是有毒、有害食品。而生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是两个容易混淆的罪名，准确区分则可为辩护指明方向。

【基本案情】

龚某经营早餐包子店，制作、出售包子等食品。龚某在明知制作包子过程中禁止使用含铝添加剂的情况下，为加快发面速度，购买含铝成分的泡打粉（主要成分为硫酸铝铵），用于发面后制作包子并出售。经过食品药品监督管理局执法人员对被告人龚某制作的馒头（与包子皮含量相同）进行监督抽检，并经检验检疫技术中心鉴定，抽检馒头的铝残留量为288mg/kg，检验结论为不合格。

观点一：龚某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪

生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。所谓有毒的非食品原料，即进入人体后能与人体内的一些物质发生化学反应，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质，所谓有害的非食品原料，则是进入人体后的对人体的组织、机能产生影响、损害的物质。食品加入非食品的化学物质，如国家法律允许使用的食品添加剂、防腐剂，仍属于无毒无害的食品。但如果在食品中加入法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，或国务院有关部门公布的有关可能违法添加的非食用物质、物质名单上的物质，或者禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质等，则被认定是掺入有毒、有害的非食品原料。本案中，龚某明知含铝添加剂已禁止使用，仍然在其制作的包子中使用含铝成分的泡打粉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

观点二：龚某的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。龚某在制作包子时加入的泡打粉属于食品添加剂，但不属于有毒有害的非食品原料，虽然在制作包子、馒头被禁止加入含铝的食品添加剂，但在一些面制品制作中未被禁用，不应认定为有毒、有害的非食品原料。但龚某明知不能制作包子馒头不能添加含铝的食品添加剂，仍然滥用，且鉴定出严重超出安全标准的危害人体健康的物质，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

审理法院认为：

龚某在包子的制售过程中，违反食品安全标准，超范围滥用主要成分为硫酸铝铵的含铝食品添加剂。经查，作为含铝食品添加剂的硫酸铝钾、硫酸铝铵，因在油炸面制品、挂浆用的面糊、裹粉、煎炸粉中尚未禁止使用，不属于在食品生产经营活动中完全禁止添加、使用的物质，亦不属于在食品中可能违法添加的非食用物质或与之危害程度相当的其他有毒、有害物质，故不应认定为有毒、有害的非食品原料。被告人龚某明知在制售包子的过程中不得使用含铝食品添加剂，仍超范围滥用食品添加剂，其制售的包子经鉴定含有严重超出标准限量的危害人体健康的物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，因此，龚某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

【评析】

生产销售有毒有害食品罪与生产销售不符合安全标准的食品罪有哪些区别？

一、前者是行为犯，行为人只要实施了生产、销售食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，无论是否造成危害后果，即构成犯罪既遂。而后者是危险犯，即行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，须达到“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”程度，才构成犯罪。

二、前者是行为人在食品中加入属于禁止作为食品添加剂使用的有毒、有害物质。只有行为人往食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料，才可以构成生产、销售有毒、有害食品罪。

而后者掺入的原料可能有一定毒害性，但其本身还是食品原料，其毒害性由于该食品原料污染或腐败变质所引起的。

三、主观方面不同。前者是明知是有毒、有害的非食品物质而掺入食品中或明知是掺入有毒、有害的非食品原料而销售，过失不构成本罪。而后者是由于生产、销售受到污染或变质而引起，即行为人明知其生产、销售的食品不符合安全标准并可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的结果，希望或放任这种结果发生。

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