来源：金牙大状律师网 日期 : 2023-08-02
介绍买卖外汇也会构成非法买卖外汇的非法经营罪？
《中华人民共和国外汇管理条例(2008年修订)》中明确，非法介绍买卖外汇行为，是一种外汇违法行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。显然，并未将介绍买卖外汇的行为予以认定，因此，在实践中，关于介绍买卖外汇能否被认定为非法买卖外汇的非法经营罪，便存在争议。
本律师根据法律规定，结合办案经验、判例检索，对介绍买卖外汇的认定进行简单的阐述和总结。
1.为单纯换汇自用的一方介绍买卖外汇，介绍买卖外汇行为人的主观目的是认定构成非法买卖外汇的非法经营罪的关键。
根据最高院司法观点，非法经营罪客观行为本质上必须是一种经营行为。在主观方面是故意，并且具有谋取非法营利的目的。显然，非法买卖外汇的行为作为非法经营罪定罪，理应要求行为人在主观上同样具有营利的目的。因此，单纯的不以营利为目的的非法兑换货币的行为，便不构成非法买卖外汇的非法经营罪。
此时，为单纯换汇自用的一方介绍买卖外汇，能否构成非法买卖外汇的非法经营罪，取决于，介绍买卖外汇的行为人是否具有非法营利的目的，如果介绍买卖外汇的行为人假借的一方名义，在正常汇率的基础上改变汇率，赚取汇率差，那么该介绍买卖外汇的行为人，则会构成非法买卖外汇的非法经营罪。
2.为地下钱庄等非法买卖外汇的行为人，提供介绍买家、卖家等帮助行为，则该介绍买卖外汇的行为通常会构成非法经营罪的帮助犯。但若介绍买卖外汇的行为人假借买卖双方的名义，实施了买卖外汇的行为，则会被认定为主犯。
前述已经明确，为单纯换汇自用的买家、卖家介绍卖家、买家的行为，不构成非法买卖外汇的非法经营罪。但介绍买卖外汇的行为，还包括，向实施非法买卖外汇的一方提供介绍，或为买卖双方居间介绍。
虽然，根据非法买卖外汇的司法解释规定，介绍买卖外汇并不属于非法买卖外汇的行为之一，并不能以非法买卖外汇的非法经营罪予以规制，但为非法买卖外汇的一方提供介绍等帮助作用，同时，行为人主观上明知对方通过换汇赚取收益，那么，根据共犯理论，该介绍买卖外汇的行为人则构成非法买卖外汇的非法经营罪的帮助犯。实践中，司法机关会根据帮助作用的大小、违法所得的金额、收益分配等情况，认定介绍买卖外汇行为人的刑事责任。
比如，介绍买卖外汇的行为人作为买卖双方的“代言人”，沟通汇率及手续费，从中赚取汇率差，则该行为人实质上则从事了境内收付人民币，境外收付美金的货币价值转换的对敲型非法买卖外汇的实行行为，应认定为非法经营罪。但，如果在这个过程中，介绍买卖外汇的行为人，从中额外赚取汇率差，或对买卖外汇发挥了积极、主要作用，那么则会以主犯认定其刑事责任。
在成都中院办理的一起高某某非法经营罪二审案件中，高某某从事介绍买卖外汇业务的行为。二审法院认为：买卖外汇双方在高某某的安排下，境外收付美元，境内再收付相应数额的人民币，实则是以外汇和人民币互换实现货币价值转换，属变相的非法买卖外汇行为。虽然上诉人高某某没有直接使用资金从售汇人处买进外汇，再将外汇出售给购汇人，但本案买卖外汇双方均通过上诉人高某某居间联系而实现外汇的买卖，上诉人高某某实际上为售汇人、购汇人提供了一个交易平台，且上述交易行为均发生在国家规定的外汇交易场所以外，上诉人高某某的行为性质属于非法买卖外汇。同时，高某某居间联络买卖外汇双方，约谈兑换汇率及佣金收付标准、交易细节，提供自己及其妻子在内的多个银行账户作为收付人民币账户，且全部手续费由其收取，无论本案售汇人是否核实，手续费实际怎么分配，高某某在非法买卖外汇中积极主动，起主要作用，依法不能认定为从犯。最终，二审法院维持原判。