来源：金牙大状律师网 日期 : 2023-07-13
倒卖游戏点卡、游戏币正常经营行为与变相买卖外汇的区别是什么？
我国对外汇实行强制管理制度，严禁任何个人和单位实施有损外汇管理制度的违法犯罪活动，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，按非法经营罪定罪处罚。
具体到非法买卖外汇的行为，主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。倒买倒卖外汇行为比较容易理解，往往是通过境内直接交易的形式实施，即有的钱庄通过国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价，此类钱庄俗称换汇黄牛。
而变相买卖外汇，主要是通过对敲的方式进行资金跨国/境兑付，即不是人民币和外汇直接的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。
这是早期比较常见的对敲的方式，在虚拟资产比较普遍的当下，很多钱庄则会用虚拟资产替代人民币与外汇互换，实施对敲，变相买卖外汇。当然，也就需要相应的虚拟资产具备人民币的部分特性，即有价值，并且相对稳定，易变现。而游戏点卡、游戏币等虚拟资产，具备这种特性。因此，这也就是为什么，倒卖游戏点卡、游戏币的行为，同样会涉嫌外汇类非法经营罪。
2021年底，上海市公安局侦破了一起倒卖游戏点卡涉嫌非法买卖外汇的非法经营罪案件。这个案件认定构成非法买卖外汇的主要原因是，该团伙是以销售游戏点卡、游戏币为幌子，利用游戏点卡、游戏币容易变现的性质，用外汇或人民币进行买卖，从而达到换汇的目的。以境外汇兑客户为例，客户可根据网站客服引导，将外币转入客服指定的境外游戏点卡经销商账户。犯罪团队从境外经销商获取游戏点卡和密码后，将上述点卡出售给境内的游戏点卡经销商，进而变现为人民币，并在扣除5%至10%不等的手续费后，再将剩余资金转入境外汇兑客户指定的国内账户。
显然，该团伙的行为，属于以非法营利为目的，通过对敲的方式进行资金跨国/境兑付的变相买卖外汇的行为，损害了我国的外汇管理制度，应当以外汇类非法经营罪予以处罚。
但在实践中，在境内外倒卖游戏点卡、游戏币的行为本身存在经营合理性和可行性，其操作相对简单，比如，相关公司在境外通过供应商或在网购平台购买游戏点卡，然后再将点卡销往境内，或者将境内购买的点卡，销往境外，资金流向也同样是，人民币与虚拟资产与外汇之间的互换，然后相关公司从中赚取差价进行营利。乍一看，该公司客观行为与前述案例中的客观行为基本一致，同样应该以外汇类非法经营罪追究刑责。
但以倒卖游戏点卡、游戏币变相买卖外汇的行为，与正常的倒卖游戏点卡、游戏币的经营行为，二者之间看着相似，但实则具有明显的区别。
二者区别在于，在人民币与虚拟资产与外汇互换的同时，是否与对方针对境内外资金流动情况均保持沟通，经营收益到底是因境内外市场环境因素导致的差价，还是人为收取的额外差价甚至汇率差。
在以倒卖游戏点卡、游戏币变相买卖外汇的行为中，客户与行为人之间，无论是针对境内资金还是境外资金，都会针对境内外同笔资金流动情况进行紧密沟通，同时，收益往往是约定为单笔资金的某种比例，甚至是汇率差。并且，定价权都是掌握在行为人手中，行为人对于定价处于强势地位，换言之，对于行为人来说，变相买卖外汇其实往往不存在买卖的行为，本质上是换汇收取手续费的行为，行为人对于客户来说，自始至终处于强势地位，收益在达成换汇约定、单笔资金转移时既可确定并取得。当然，这里的费用无论是以手续费还是服务费的名义收取，不做区分。也并不要求实际收付资金方与客户之间有关，原因在于，当客户为散客时，或许实际收付资金方与客户有关，但当客户充当介绍人的角色时，实际收付资金方则会与客户之间没有关联，但这并不影响行为人通过倒卖游戏点卡变相买卖外汇的本质。
而正常经营的倒卖游戏点卡、游戏币的行为，其收益来源几乎全部来自因境内外不同市场环境影响下，游戏点卡、游戏币的价格差。对方若为散客，则往往是基于某网购平台，行为人与卖家、买家之间没有直接联系，对方若为供货商，那么，双方即便会对资金流动情况进行紧密沟通，但往往不会存在境内外资金互换的情况。而定价权也会随着买卖身份的转移而转移，行为人处于卖家、买家不同身份地位时，对定价权的把握是不同的。也就是说，倒卖游戏点卡、游戏币，实际上存在两种行为，一种是买，一种是卖，而收益是在行为人买卖游戏点卡、游戏币，两种行为发生后才会真正确定并取得。这也是倒卖游戏点卡、游戏币行为中，变相买卖外汇与正常经营行为的本质区别。