中介公司匹配主播帮商家带货没有达到预期效果就是诈骗吗？

中介公司匹配主播帮商家带货没有达到预期效果就是诈骗吗？

直播带货是现下电商销售的主要模式之一，不少公司借助直播带货实现了商品销量的几何式增长。正因如此，抖音、淘宝等平台的巨大体量吸引了众多电商“小白”，在多次尝试自主带货无果后便会尝试找外部主播提供帮助，市场上因此出现了专门为有直播带货需求的商家匹配主播的中介公司。

中介公司与商家签订合同，为商家匹配主播，帮助商家带货，同时承诺带货销量，按照商家选择的服务期限和带货目标制定不同的套餐，收取相应的服务费用。

由于中介公司无法帮商家实现最初的预期带货效果，加上商家发现中介公司在前期推广过程中存在虚假宣传行为，部分商家便以被骗为由报案，公安机关以涉嫌诈骗为由将涉案公司有关人员采取强制措施。

那么，我们不禁要问，如果中介公司没有帮商家实现预期带货效果，就属于诈骗吗？笔者认为这种案子以诈骗定性值得商榷，主要理由如下：

一、虚假宣传涉嫌欺诈，但不是认定诈骗的关键

部分中介公司在推广时存在虚构盈利截图、发布虚假广告、制定和使用夸张话术等方式吸引客户，有观点认为该行为系诈骗罪中的诈骗行为。但结合现行法律法规和实务案例来看，上述虚假宣传行为并不是认定诈骗的关键。

诈骗罪的构成，需要被害人的财产损失和行为人的诈骗行为具有因果关系，才能将行为人的行为认定为诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，才能构成诈骗。如果行为人实施了某些行为，被害人基于该认识错误作出某种行为但该种行为并不意味着财产的处分，则难以将行为人的行为认定为诈骗行为，诈骗罪也就难以成立。

具体到此类案件中，虽然部分中介公司在获客时使用的不是真实的“带货效果图”，但其目的是为了促成合作，并非为了非法占有客户支付的服务费，如果签订合同后按照合同约定提供相关的服务，比如积极寻找与商家商品性质匹配的主播、安排直播内容和场次等，即使结果不如预期，也不能以结果倒推的方式认定上述行为系诈骗罪中的欺诈行为。

针对“为了获客虚假宣传的行为能否认定为诈骗行为”这一争议，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》存在相近的规定，根据该批复，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”由此可见仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，为了获客而夸大、虚假宣传的行为也不属于诈骗罪中的欺诈。

此外，在期货类诈骗案、保健品类诈骗案的相关实务判决中，为了获客虚假宣传的行为也不是认定诈骗的关键。以《刑事审判参考》总第113辑的第1238号《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》为例，本案中，法院认为“被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的虚构事实”。

因此，部分办案机关以中介公司存在提供虚假盈利截图等行为为由指控诈骗，确实值得商榷。

二、如果中介公司所提供了与商家所支付服务费等值的服务，则不宜一概认定中介公司存在非法占有的目的

直播带货是否能卖得动货，存在多个影响因素，比如产品的市场竞争力、商家的信誉度等，中介公司匹配主播带货以及提供其他服务只是辅助提升产品的市场竞争力。如果中介公司收钱后没有按照合同约定为商家匹配合适的主播或者进行直播策划和指导，亦或是所提供的服务与商家支付的服务费明显不对等，一旦客户提出质疑则消极应付敷衍了事，或者诱导客户继续升级服务套餐，则该行为本质上是一种无本套利行为，认定其主观上具有非法占有目的完全不冤枉。

但是，如果中介公司具备一定的履约能力足以支撑其对外宣传承诺的服务，并按照双方约定直接或间接地找到主播为商家直播，有相应的技术人员为客户提供了合同约定的服务事项，不同等级的服务费用对应不同质量的服务标准，即使没有达到双方约定的预期销售量，也不能以此评价该公司相关人员主观上具有非法占有目的。

三、中介公司是否肆意挥霍公司入账资金、是否积极处理客诉也是认定诈骗故意的主要因素

依照我国现行法律体系，规定了“非法占有目的”认定情形的法律法规和司法解释有十几部，内容大同小异，除了上述第二点所讲到的“有无实际履约行为和履约能力”外，“是否肆意挥霍资金、逃匿和转移资产”也是判断标准之一。如果一个公司收到客户的款项后，在没提供对等服务的情况下肆意挥霍公司入账资金，或者将入账资金变相转移，则一般可以认定相关人员主观上具有非法占有目的。

此外，在接到客户投诉或主观部门的督促后有没有积极处理和应对，也是实务中认定主观上是否具有非法占有目的的关键，如果接到客诉后拒绝或拖延处理、敷衍了事，则一般会被认定为具有诈骗故意。

具体到此类案件中，中介公司收到商家支付的服务费后，将相关资金用于聘请主播、内容策划等对直播带货有实质意义的领域，不是直接瓜分服务费或以其他名义将服务费间接私有化，在直播效果不好接到商家的投诉时也积极采取挽救直播效果的应对措施，在商家要求退款时有专门的客服人员积极对接，则不能认定相关人员具备非法占有目的。

综上，笔者认为此类案件有可能仅成立民事欺诈，即使构成犯罪，也并不必然成立诈骗罪，而可能与电商代运营系列案件一致以合同诈骗定性。关于此类案件定诈骗还是合同诈骗的争议，笔者将在后续文章分享自己的观点。

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