来源：金牙大状律师网 日期 : 2023-03-31
货代公司非法买卖外汇作为单位犯罪处理，会更轻吗
实践中，很多货代公司在帮客户收取外汇之后，往往将外汇有偿提供给他人，以此实现换汇。而向他人有偿提供外汇涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，买卖外汇金额一旦达到2500万以上，则会面临五年以上的刑事处罚，对于很多在日常经营中常年合法合规的货代公司及其负责人来说，确实会是一场无法化解的危机。
那么，是否有办法可以减轻货代公司相关责任人员的刑责呢？可以试一下，将货代公司非法买卖外汇涉嫌非法经营罪，作为单位犯罪处理。
关于单位犯罪的规定。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。所谓“以单位名义实施犯罪”，一般是指犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的，有的是明示，如公开讲明以上情况；有的是默示，如以公函，署单位印章实施犯罪活动等。所谓“违法所得归单位所有”，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得直接由实施犯罪的行为人获得或者所有的，不能认定为单位犯罪。
在实践中，货代公司并非是行为人为进行违法犯罪活动而设立的公司，其主要业务为经营货代业务，买卖外汇的收入占比很小，对外经营均以单位实施，违法所得也全部归单位所有，未被私分。显然，对于常年合法合规运营的货代公司来说，非法买卖外汇涉嫌非法经营罪案件，是应当认定为单位犯罪的。
具体如下：
首先，货代公司并非是行为人为进行违法犯罪活动而设立的公司，其成立公司的目的是为了经营货运代理业务，公司货运代理业务方面自始自终都是合法合规的。
根据工商登记资料可以看出，货代公司依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格，经营范围为货运代理等，属于合法成立的具有法人资格的企业，以货运代理为主要业务，没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。
显然，行为人成立货代公司的目的是为了从事合法的经营业务，并非是为了进行违法犯罪活动而设立的公司。
其次，货代公司以经营货运代理业务为主要经营，有偿提供外汇的收入占全部营业收入的比例非常小，进一步证明货代公司并非以实施买卖外汇为主要活动。
实践中，货代公司向他人有偿提供外汇的收入往往是按照所出售外汇对应人民币价值的千分之三左右进行收取，即年外汇金额1000万美金的情况下，出售外汇的收入仅20万人民币左右。这个收入显然是不能跟整个货代公司营收体量相提并论的。
换言之，货代公司自始至终以货运代理为主要经营活动及收益来源，买卖外汇收入的占比非常小，显然，货代公司并非以实施买卖外汇为主要活动。
再次，行为人作为货代公司的决策人可以直接决定向他人有偿提供外汇，属于“以单位名义实施犯罪”的行为。
有的货代公司体量较小，运行机制较为简洁，没有董事会、股东会决议等繁琐的流程，经营事务往往由法定代表人或者所谓的老板直接决定，但这并不能以此否定行为人的行为不是以单位名义实施。
其实，行为人作为货代公司的法定代表人、大股东、实际控制人，具有对货代公司重大事务的决策权，其在具有绝对的决策权的情况下，按照公司简易的决策程序，即行为人口头或者通过微信将相关事务进行决策并向下传达，实现了“单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施”的行为。
而且，以单位名义实施非法买卖外汇行为还主要体现在：
1.无论是美金汇入他人持有的离岸账户，还是人民币汇入货代公司实控人等人的个人账户，这些账户都是由货代公司持有，即这些个人账户都是控制在公司财务相关人员手中，由公司对账户内资金进行统一支配管理。
2.买卖外汇的整个外汇、人民币的资金流转，自始自终都是以货代公司名义来进行、实现的。
3.买卖外汇的行为，是由货代公司的法定代表人、大股东、实控人决定、同意实施的，所体现的是公司这一单位意志，而非具体行为人的个人意志。参与人员均在公司的安排下，进行的整个买卖外汇过程中的部分行为，这些行为也均是以货代公司的名义实施的。
这体现了单位犯罪由多个责任人员共同完成，且均为了单位利益而实施的整体特征。因此，货代公司实控人向他人有偿提供外汇，其实就是货代公司实施了向他人有偿提供外汇的行为，属于“以单位名义实施犯罪”。
再三，所有的违法所得需归单位所有，未被多个行为人私下瓜分。
实践中，有的小型货代公司会将买卖外汇的收入部分分给相应的业务员，比如，有的外汇是来源于业务员A的客户的货款，那么A会得到该客户支付物流费等公司收入的30%，以此，为了履行谁客户谁抽佣的公司规定，该货款所对应的外汇收入的30%也会支付给A。当然，支付方式往往也会通过财务人员与其他工资、提成等费用一起予以月结。
此时，货代公司关于买卖外汇收入的分配行为属于公司对业务人员提成激励机制的范畴，且由财务人员对外汇收入进行收取后，统一与工资、提成等其他费用进行月结发放。显然，买卖外汇的收入（违法所得）归货代公司所有，不属于被多个行为人私分行为。
最后，对于单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应比自然人犯罪中的处罚从轻、从宽。
对此，我国刑法对待单位犯罪，采用的是双罚为主、单罚为辅的原则，绝大多数单位犯罪都是采用双罚制。根据刑法第二百三十一条的规定，单位可以成为非法经营罪的主体。2019年2月1日实施的非法买卖外汇司法解释明确了，对于单位实施该司法解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为的，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
其实，货代公司从事买卖外汇的行为作为单位犯罪与其他的地下钱庄非法买卖外汇案件有着明显的不同，从刑法保护的法益的角度上来说，货代公司买卖外汇给外汇管理造成的影响远远不及单纯的自然人犯罪所造成的影响恶劣，所以，在非法买卖外汇的单位犯罪中，对纠责的违法犯罪人员，相较于自然人犯罪中的违法犯罪人员，在量刑上应当有明显从轻从宽的表现。
那么，在刑法的规定中，总的来说，对待单位犯罪中单位成员的惩罚，也确实要比单纯的自然人犯罪要宽。如有的犯罪单位的单位成员的最高刑要比自然人犯罪低，如走私普通货物、物品罪（《刑法》第153条），自然人犯罪的法定刑最高为无期徒刑，而单位犯罪中单位成员的法定刑，最高为10年以上有期徒刑；有的犯罪，单位犯罪中的单位成员的法定刑要比自然人犯罪的法定刑低一个档次，如高利转贷罪（《刑法》第175条）中数额巨大的情形，个人犯罪的处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役。
综上，常年合法合规运营的货代公司非法买卖外汇涉嫌非法经营罪，应作为单位犯罪予以处理。而参照部分罪名对于单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员与自然人犯罪不同的处罚规定，对于货代公司买卖外汇行为单位犯罪案件，对于其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应比照自然人犯罪给予更轻的处罚。