生产、销售伪劣产品罪中“骗”的行为认定

生产、销售伪劣产品罪中“骗”的行为认定

生产、销售伪劣产品罪是指行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的犯罪行为。从本罪名规定来看，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，是一种造假行为，并未有对骗的行为有所要求，然而从销售的角度来看，一个存在严重问题的产品不采取骗的方法不可能正常销售给终端用户、消费者。从大部分生产、销售伪劣产品案例来看，产品从生产者、销售者到终端用户、消费者手里基本上都存在骗的行为。

虽然存在骗的行为，但骗的行为出现在产品流转阶段却不同。根据生产者、销售者主观明知态度来看，生产销售伪劣产品罪中骗的行为可以分为三种情形：

（1）生产者明知产品存在问题，骗销售商、终端用户、消费者；

（2）生产者与上游销售商之间都明知产品存在问题，共同骗下游销售商、终端用户、消费者；

（3）生产者、销售商明知产品存在问题，共同骗终端用户、消费者。

那么在生产、销售伪劣产品罪中“骗”是一种什么行为？是诈骗行为还是欺诈行为？这个在实务中存在一定的争议。

有的认为生产者、销售者本身知道产品质量存在问题而予以生产、销售，骗被害人购买产品，从消费者的角度购买了不符合自身需求的产品本身就是被骗了。行为人生产、销售伪劣产品本身就是牟取非法利益，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，与非法占有他人财产无异。当行为人同时构成诈骗罪与生产销售伪劣产品罪时构成想象竞合犯，应当从一重处罚。

有的则认为生产者、销售者明知产品存在问题但是为了牟取非法利益，故意生产、销售的行为，是一种欺诈行为，只不过因为涉案金额较大需要刑法规制，才以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。诈骗罪是一种诈骗行为，是以非法占有目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人作出财产处分从而非法占有他人财产的行为。例如在保健品诈骗案件中，司法机关之所以将其认定为诈骗而不是生产销售伪劣产品罪，最主要是行为人销售的所谓“保健品”要不没有任何价值或者价值很低，要不就是其宣传的价值与“保健品”的价值严重不符合，从而认定行为人并不是以销售“保健品”牟取非法利益，而是借用“保健品”的名头实施诈骗行为。

本律师认为之所以在实务中产生如此分歧，归根结底仍是立法衔接问题，是刑法立法者错误理解了产品质量法立法者本意。在1979年刑法出台时我国并未有生产、销售伪劣产品罪，在1993年《产品质量法》出台时才明确，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在1997年刑法修订时立法者直接将上述行为引入刑法，规定为生产、销售伪劣产品罪。虽然刑法立法者将以新的罪名追究相关行为人的责任，但是却与产品质量法立法者本意相冲突了。根据《关于〈中华人民共和国产品质量法(草案)〉的说明》内容，产品质量法立法者认为，关于产品质量责任，在刑事责任方面，根据我国现行《刑法》（注：1979年刑法）的规定，对因产品质量造成严重危害的，草案规定可以依照或者比照刑法分别按危害公共安全罪、诈骗罪、投机倒把罪、妨碍公务罪、徇私舞弊罪、玩忽职守罪等七种罪名处以刑罚。从上述说明可以看出，产品质量法立法者写这个条文时本意是以诈骗罪追究相关刑事责任，而在1997年刑法修订时刑法立法者引用该条文时未做任何调整，直接将其规定为新的罪名，最终导致了目前生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪在法律适用中难题。

既然立法问题无法解决，不如从实务中该条文的适用用予以解决。事实上行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，这些行为也不完全都是诈骗行为。本条文既包括民事欺诈行为——掺杂、掺假、以次充好，也包括刑法上诈骗行为——以假充真、以不合格产品冒充合格产品。掺杂、掺假、以次充好，本身对产品的使用有影响，但还不至于严重不能使用，而以假充真、以不合格产品冒充合格产品基本上是产品无法安全使用。例如根据司法解释，以假充真是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，假如某个产品不具有某种使用性能而冒充具有该种使用性能的产品，对于一般人而言，明显是一种诈骗行为，而不是简单的欺诈行为。例如生产者、销售者拿党参冒充人参，二者药效不同，价格也相差几百倍，行为人拿党参冒充人参就是一种诈骗行为，而不是欺诈行为，不能因党参具有一定价值而否认行为人非法占有目的。因此，当行为人的行为属于民事欺诈行为时，则应当以生产、刑事伪劣产品罪追究刑事责任；当行为人的行为属于诈骗行为时，属于诈骗罪和生产、销售伪劣产品罪的想象竞合犯，应当择一重处罚。

此外，在生产、销售伪劣产品罪时还需要考虑到个人行为与生产者、销售者行为在法律中的准确适用。虽然诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪最高刑期都是无期徒刑，但是诈骗罪入刑点低，量刑起点高。就像前面举例一样，如果生产者、销售者大批量以党参冒充人参只构成生产、销售伪劣产品罪，而行为人拿一盒党参冒充人参诈骗他人财物以诈骗罪追究刑事责任，这就很容易导致罪责行不适应，也存在变相鼓励犯罪的问题。

如果销售商明知生产者或者用户、消费者明知生产者、销售商产品存在问题而购买，则生产者、销售者是否构成生产、销售伪劣产品罪？虽然刑法未有将骗列为生产、销售伪劣产品罪的构成要件，但从条文渊源及大部分司法案例来看，骗应当是生产、销售伪劣产品罪的内在含义，然而本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益。出于对造假全链条的打击，尤其是存在生产者、销售商、用户或者消费者之间可能存在明知产品问题的情况。如果将“骗”规定为生产、销售伪劣产品罪的构成要件，在生产者与销售商、上游销售商与下游销售商存在共同明知产品存在问题，而产品尚未销售到最终用户、消费者情况下，则会无法追究生产者或上游销售商刑事责任。因此，实务中司法机关关注重点是造假销售行为，即行为人一旦实施在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，并销售五万元以上即构成犯罪。即使终端用户、消费者知假买假，但生产、销售者依然构成生产、销售伪劣产品罪。

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