期货居间活动不构成非法经营罪！

我国的期货交易市场，大体上形成了交易者、期货交易所、期货经营机构、期货结算机构、期货服务机构等五大主体结构，而这些主体如何界定其法律性质，如哪些属于经营期货业务，至今没有一个准确的答案。

尤其是期货市场上提供期货服务活动的主体，其从事的活动是否需要证监会批准或许可，是否属于期货业务，在刑事领域均关系到罪与非罪。 

总结我办理的期货类刑事案件，发现在刑事领域，司法办案人员普遍将与期货交易挂钩的所有行为，均认为是经营期货业务，并且均认为与期货交易相关的活动都需得到证监会的批准或许可，否则就是非法经营。

基于此，我将结合办理的一起期货居间案件，讨论期货居间活动是否属于经营期货业务，是否需要经过批准或许可才能从事，进而是否会构成非法经营罪？

一、何为“经营期货业务”，期货居间是不是期货业务？ 

迄今为止，我只从一则无罪案例中发现“非法经营期货业务”的蛛丝马迹，该案例也是唯一定义非法经营期货的刑事案例。

(2019)鄂12刑终289号如此定义，“经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“非法经营期货"是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易场所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。”

《条例》第六条第二款，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。

第十五条第二款， “未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。”以及第七十四条第二款，“非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的.....”   

根据《条例》所述的“非法经营期货”实际上包括了两种情形：一是充当交易所的角色，未经证监会批准组织期货交易活动；二是充当期货公司等经营机构的角色，未经许可经营期货业务。 

正是援引了《条例》的相关规定，导致行政法上的非法经营期货直接等同于非法经营罪中的“非法经营期货业务”，带来的后果就是非法经营期货业务的范围被无限扩大解释，尤其是《条例》第六条第二款、第十五条第二款所述的“未经批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易及其相关活动”“未经批准，任何单位或个人不的经营期货业务”，被广泛用来规制所有与期货交易有关的行为，最终，行为人所实施的凡是与期货交易有关的活动，均被认定是非法经营期货业务。

但仔细研读非法经营罪中的“非法经营期货业务”，应当是指充当期货公司等经营机构的角色，未经许可经营期货业务的情形，也就是一种“业务性”期货交易活动，即行为模式以及获利模式是否均与“期货交易”有关，而不应将所有与期货交易相关的活动均认为是“经营期货业务”。

其典型表现是自建期货交易平台，设置期货合约品种及其参数，引入行情，引导交易者在平台内开户、交易并提供交易结算等服务活动；或者是代理商模式，其通过代理开户，分析行情、帮助客户处理交易指令，发展出层层代理，再通过客户的每笔期货交易收取费用的模式。

根据《期货公司居间人管理办法（试行）》第二条，“本办法所称居间人，也称为中介人，是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，独立承担基于中介服务所产生的民事责任，期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。”

由上可知，期货居间活动是独立于期货公司与期货交易者之间的中介活动，其不涉及代理期货交易，也不代理投资者办理账户开立、销户、结算签字、资金存取、划转、查询等事宜；更不为投资者提供集中交易场所或者交易设施，以及提供品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议。因此，期货居间虽名为业务性活动，却与期货交易本身无关，不涉及期货交易的任何一个环节。

可以得出结论，期货居间活动虽名义上是与期货有关的业务性活动，但实质上期货居间与期货交易本身并无关联，而是利用信息优势，促成期货交易者与期货公司达成协议的独立于期货交易之外的中介活动，其不属于非法经营罪中的“经营期货业务”。

且第三款进一步明确了“未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，经营或者变相经营期货经纪业务、期货交易咨询业务，也不得以经营为目的使用“期货”、“期权”或者其他可能产生混淆或者误导的名称。”

严格来说，目前只有经营期货经纪业务、期货交易咨询业务才有明确规定需要得到许可，其他的业务仍未明确必须经许可才能经营。但可以肯定的是期货居间业务是无需批准或许可。

在《期货居间业务是否需要批准？与非法经营期货业务如何区分？》一文中，就已说明居间介绍业务，是由期货业协会自律管理，仅需接受证监会的指导和监督，也就是说，期货居间是自律性业务，无需许可。

期货公司居间人管理办法（试行）》第五条就已经明确予以说明，“中国期货业协会（以下简称协会）依据本办法对期货公司与居间人开展居间合作进行自律管理，并接受中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的指导和监督。”更重要的是，诸如期货居间等业务活实质上是归属于期货服务活动，此类期货服务活动的经营主体无需经过许可，这在《期货和衍生品法》中已得到明确。

《期货和衍生品法》规定了一系列期货服务机构，如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、期货保证金存管机构、交割库、信息技术服务机构等期货服务机构，此类期货服务机构的职能就是为期货交易及相关活动提供服务，但其不需要经过证监会许可。现实中，也不可能要求此类期货服务机构得到证监会的许可才能从事服务活动。

如若将此类服务机构的相关活动认定是“经营期货业务”，要求持证经营，明显与《期货和衍生品法》相冲突，也会阻碍期货服务市场的发展。 

综上，非法经营罪中的“非法经营期货业务”，应当限制在是未经许可经营“业务性”期货交易活动，即行为模式以及获利模式是否均与“期货交易”有关，而不应将任何与期货交易及其相关活动有关主体的经营行为认定是“经营期货业务”。在此基础上，应当区分期货服务活动与期货业务活动，诸如期货居间等期货服务活动，不属于经营期货业务，也无需持证经营，当然就不应以非法经营罪论处。