涉黄案件侦查阶段到底要不要退赃？--网络涉黄犯罪研究（六十六）

涉黄案件侦查阶段到底要不要退赃？--网络涉黄犯罪研究（六十六）

这个问题本身是没有标准答案，法律规定就是越早退越好，但从辩护律师的角度来讲，却不一定如此。从多次接受咨询情况来看，这个问题变得更具象化，因此，笔者列举以下三种案件情况以及笔者的建议。

1.对是否“以牟利目的”有争议的案件

传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的区别在于是否“以牟利为目的”，而这两个罪名量刑差别非常大，前者最高量刑十年以上到无期徒刑，后者最高量刑两年。如果行为人传播淫秽物品本身并非“以牟利目的”，而是以其他方式实现牟利，比如此前马律师办理的推特传播淫秽物品案件，当事人在推特发送裸露视频，吸引粉丝付费约拍，但是粉丝的付费是针对其拍照付出劳动对应的报酬，这种情况是否属于“以牟利为目的”，在司法实践中是具有一定争议的，有的法院认为淫秽视频为其约拍提供的渠道和流量价值，最终牟利结果与传播淫秽物品具有因果关系，应当认定为“以牟利为目的”，但有的法院认为，必须以淫秽物品为直接介质，才可认定为“以牟利为目的”。

那么在这种情况下，侦查阶段退赃容易让自己陷入进退两难的局面，坐实原有争议的问题，导致后期律师辩护工作处于被动。在实践中，笔者常常会面临这样的灵魂拷问“不是的话，那他为什么退”？当你发现这个发问逻辑有问题的时候，其实可能已经陷入辩护绝境了。所以，为了避免这种情况发生，在是否“以牟利为目的”的案件，慎重考虑退赃问题。 

2.对违法所得金额有争议的案件

传播淫秽物品牟利罪依据违法所得金额量刑标准分为三档，违法所得1-5万，量刑三年以下；违法所得5-25万，量刑三到十年；违法所得25以上的，量刑十年以上或无期。如果传播淫秽物品内容涉及未满十四周岁未成年人，上述金额标准降一半。

当违法所得和量刑结果直接挂钩的案件，退赃金额应当慎之又慎。退赃的金额在某种程度上相当于对违法所得事实的默认。笔者曾经办理一起传播淫秽小说的案件中，当事人网站获利上百万，但由于读者充值是直接充书币，并不针对某一本书，而网站上不仅有淫秽小说也有正规合法的小说，那么此时很难确认涉案违法所得金额，侦查机关要求退赃50万，但当事人只退了5万元，最终法院认定其违法所得为5万元，判处三年有期徒刑。如果当时退了50万会是什么结果呢？大家应该懂的！因此，在违法所得存在争议的案件中，笔者建议就低退赃。

3.当遇到承诺“退了就取保”的案件

这种情况下，其实大家咨询律师的时候，心里都是已经答案的，毕竟，在自由面前，还有什么更重要的呢？

但还是要告诉大家，取保不代表就是没事了，也不代表最终就会缓刑，特别是这两年降低羁押率后，取保的可能性比以前高很多，但最终如果判了实刑的还是得回去坐牢。

以上建议仅笔者个人观点，具体案件中退赃的金额、时机以及法律后果，还得结合案件具体情况分析后再做决策。这里再提醒一点，退赃要么转公检法的公账，要么要有公检法的收款回执，有些当事人家属反映把钱交给办案人员且没有回执，导致后期辩护过程中找不到凭证的情况，或者找不到收款人的情况。为避免这种情况发生，大家还是在退赃（特别是大额退赃）要慎之又慎！

阅读量：335 PC版链接 移动版链接