来源：金牙大状律师网 日期 : 2022-08-30
数藏平台回购藏品的行为，能否涉嫌非法集资？
近日，多家数藏平台出于谨慎考虑，停售并开始出台一些退款保护机制，有的数藏平台提出原价回购，有的则是溢价回购。而有的数藏平台则是在发售藏品的时候就已经提出了回购方案。那么，这些数藏平台回购藏品的行为，是否涉嫌非法集资呢？
关于这个问题，暂时分三点讨论：
01 数藏平台通过盲盒发售数藏回购的玩法是否涉嫌非法集资。
唯品数藏平台在此之前开启了盲盒玩法，即抢购盲盒，盲盒价格88元-288元之间，抢购的盲盒拆开后获得藏品，藏品会有对应的标价，平台约定在一定时期后对所拆开获得的藏品以标价回购，经了解，藏品的标价往往高于盲盒的价格。
对于回购这个做法，在私募基金类非法集资案件中，非常常见，行为人往往在于投资者签署《基金份额受让协议》的同时，签署《回购协议》等，而回购协议中通常是溢价回购，也就是约定在一定期限内以高于原价百分之多少的金额进行回购，这个百分比其实相当于利息，显然，行为人通过回购协议向投资者承诺保本保息，符合非法集资利诱性要件，涉嫌非法集资。
而这种盲盒玩法，因藏品价格必然高于盲盒价格，且平台承诺以标价回购的行为，与私募基金类非法集资案件中承诺溢价回购性质相同，均触犯了非法集资利诱性条款，无论该数藏平台是否取得相关经营许可，都涉嫌非法集资。
当然，如果这个盲盒换一种玩法，便可能不涉嫌非法集资。那就是，如果，盲盒拆开后获得藏品的价格是随机的，平台对随机的价格无法进行后台调整，仅是设定一定的概率，就比如，藏品低于盲盒价格的概率是60%，高于盲盒概率是30%，高于盲盒百倍价格的概率是1%，且并不对高价值藏品获取次数进行限制。这种盲盒玩法其实就不涉嫌非法集资。
为什么呢？在解释这个问题之前，先来解释一下为什么不能对高价值藏品获取次数进行限制，因为如果进行了限制，则会可能构成非法集资，举个简单的例子，盲盒价格100元，抽中藏品价值为2万的概率为1%，但若设定抢购150次便会一定获得该价值2万的藏品，显然，对于投资者来说，抢购150次盲盒实际花费1.5万，以此便能获得价值2万藏品的收益。很明显，这是变相保本付息的行为，依然符合了非法集资的利诱性特征，构成非法集资。
因此，在平台对高价值藏品获取次数不进行任何限制的情况下，同时平台向你充分提示了风险，就是说你有60%的概率是赔钱的。但你还是冲着那1%的概率想要单车变摩托，那么，在这种情况下，即便平台在发售盲盒的时候承诺以藏品标价回购，这种盲盒玩法，也是不会构成非法集资的。
原因很简单，非法集资利诱性要求保本保息，要求是承诺100%的保本保息，也就是通过承诺0风险的方式吸引投资，才是非法集资的利诱性。
02 数藏平台承诺原价回购，是非吸吗？
所谓原价回购，即，数藏平台按照发售藏品时该藏品的价格进行回购，说白了，就是你花多少钱买的，数藏平台就花多少钱收回。这种原价回购，数藏平台无论在何时提出，都不属于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。
理由很简单，原价回购，不存在获利可能性，甚至很多投资者会觉得亏了，而不管以何种形式非法吸收公众存款，均要求必须要有利诱性，即保本保息，而保本保息的利诱性关键在于多了个“息”，原价回购只是保本，但无息，反而是投资者自身损失了其资金的银行存款利息，所以，原价回购无论在何时提出，都不是非吸。
03 数藏平台提出溢价回购，就一定是非法集资吗？
有溢价的回购协议就是非法集资吗？数藏平台在发售数藏之后，提出对之前数藏进行溢价回购的行为，是否符合了非法集资的利诱性？
不是的。不是有溢价回购就是非法集资。
只有在藏品发售的同时，提出的溢价回购方案，才会触犯非法集资利诱性条款，构成非法集资。
非吸法条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个条件，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。
这就意味着，利诱性等四个要件，必须发生在行为人吸收存款之时，不是之前不是之后，而是要同时存在。
只要利诱性要件不是与吸收存款的行为同时发生，都可能不构成非法集资。
就比如说数藏平台在发售数藏时，并未做出后期溢价回购的承诺。但因政策等原因，该数藏平台选择停售，并为了保护投资者权益，对之前发售的数藏进行溢价回购。显然，溢价回购仅发生在发售数藏之后，由此，数藏平台在发售数藏时，并不具有非法集资的利诱性特征，而在发售数藏之后的溢价回购行为，也只是帮助投资者挽回损失的行为，并不能将该行为错误的认定为非法集资。