省公安向派出所所长打招呼要求照顾当地包工头朋友，如何定性？

广东广强律师事务所高级合伙人律师暨刑事合规中心主任 李伟

【内容摘要】  

在司法实践中，大多数案件行贿行为与受贿行为也表现为给受型的对合行为，行贿方以物质性利益收买，受贿方以权交易，双方互动，缺一不可。

但是，在一些案件中，二者之间并不具有完全一致的对合关系，如果介入第三方，行贿方向他人提出请托事项，受托人并没有利用本人的职务之便而是再通过其他国家工作人员为请托人谋取利益，便会产生出斡旋受贿（利用本人职权或地位形成的便利条件）、介绍贿赂（向国家工作人员介绍贿赂）、共同行贿（与行贿人达成共同行贿犯意）、共同受贿（与受贿人达成共同受贿犯意）以及非罪行为（向非国家工作人员介绍并由后者延续介绍直至最终由国家工作人员为请托人谋取利益），现实中存在这些复杂的变化，应精准分析把握行为性质。

【关键词】 利用影响力受贿  斡旋受贿 受贿                                  

【案情简介】

王某系从事房地产工程建设的老板，有过多年工程建筑的经验，经历过承包的工地上经常出现各种“鸡毛蒜皮”的治安事件，例如工地脚手架钢管、钢材等被盗、农民工之间发生口角打架、农民工因工资奖金等问题集体罢工，个别工人因一些意外伤害事件提出过分要求阻止加工，导致工程延期等等问题，而这些问题王某“自认为”通过正常的报警程序，总是无法顺利解决。

经过多年的“经验”积累，王某认为和工地所在地的派出所搞好”关系“很重要。2020年，王某在某地承接了一个新工程，为了认识当地的派出所所长，目的就是如果自己工地上出现某些治安事件，公安能够积极出警协调。王某遂问自己一个在省公安厅任职的好友张三能否帮忙介绍认识。

张三遂通过自己以前的战友的关系，七拐八拐，和当地的派出所所长刘某牵上了线，于是约王某一起，三方一起通过饭局结成了好友，之后都是由王某自己和该所长联系，维持人情关系。

为对此事表示感谢，王某给予张三10万元感谢费，张三将其中五万元给予刘某，刘某予以接受。后张三被纪委双规，留置措施结束后，移送某区检察院，检察院以利用影响力受贿罪向某法院提起公诉。

【争议焦点】

本案张三是否构成利用影响力受贿罪，对张三的行为应当如何定性？

【案例分析】

一、利用影响力受贿罪的犯罪构成

利用影响力受贿罪的犯罪客观方面表现为中间人直接收受请托人的财物，然后利用其对国家工作人员的影响力，影响该国家工作人员的职务行为或职务便利，为请托人谋取不正当利益。被影响的国家工作人员本身是否收受好处，是否存在违法违纪行为，不影响该罪的成立。

主观方面表现为自己收受财物，然后运用自己对行政权的影响力去为请托人办事。如果中间人主观上没有收受请托人财物的意思，客观上也没有收受财物的行为，就很难认定为利用影响力受贿罪。

侵犯的客体主要是国家机关的正常管理活动和公众对国家工作人员廉洁依法办事的信赖，使公众对公权力产生不信任。

二、利用影响力受贿罪的主体要件

《中华人民共和国刑法》第388条之一第1款的规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，成立利用影响力受贿罪。

从上述法条可以看出，利用影响力受贿罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，简称为“特定关系人”。除特定关系人外，这个罪名还涉及三种当事人，一种是与特定关系人关系密切的国家工作人员，称为“生发影响力的公权力人”，另一种是知晓“特定关系人”与“生发影响力的公权力人”之间的密切关系，并在职务行为中受此关系影响的国家工作人员，称为“执行影响力的公权力人”，最后一种是请托人。

简单而言，这个罪名的构成就是请托人找到特定关系人办事，特定关系人让其他的公权力人（执行影响力的公权力人）把事情办妥。执行影响力的公权力的人因知晓特定关系人与某个公权力人（“生发影响力的公权力人，能够产生影响力的公权力人）存在特定关系，而接受特定关系人的请托。

回归到本案，本案是包工头王某请托张三办事，张三再请托所长刘某将事情办妥。刘某之所以同意接受请托，是因为受张三是在省公安厅任职所产生的公权力职务的影响力，而不是受与张三有特定关系的人的职务影响，因此根本不符合利用影响力受贿罪的主体要件。所以，无论是否构罪都不应当成立利用影响力受贿罪。

三、张三的行为性质应定性为斡旋受贿。

斡旋受贿(又称间接受贿),是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。

很明显，本案张三的行为符合上述特征。张三利用来本人在公安厅任职的便利，通过派出所所长的行为，收受了请托人王某的财物。

“利用本人职权或者地位形成的便利条件”主要是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

利用职权与地位斡旋的核心，是正确把握斡旋者与被斡旋者之间的关系。斡旋者的职权与地位能够推动被斡旋者完成斡旋事项。换言之，被斡旋者之所以实施为请托人谋取不正当利益的行为，其动因首先是囿于斡旋者的职权与地位。如果不按斡旋者的意图行事，可能会损害被斡旋者的利益。

斡旋受贿，本质上属于受贿罪，只是适用刑法388条的规定，仍然以受贿论处。

四、张三的行为是否构成受贿罪呢？

   但是，通过斡旋受贿行为成立受贿罪，要求请托事项为不正当利益。

所谓“不正当利益”,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。如果行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取正当利益,从中索取或者收受请托人财物的,也不能成立斡旋受贿。

    回到本案，包工头刘某请托事项只是要求如果工地上出现治安纠纷，派出所能够将立即出警，不要动不动以民事纠纷为由不予理睬，这并不属于不正当利益。事实上，至案发为止，该工地也没出现治安事件，派出所也没有出现故意偏袒刘某一方的既发案例。因此，鉴于王某的请托事项并非不正当利益，根据罪刑法定原则，张三的斡旋受贿行为不构成受贿罪，只能作为违纪行为处理。

【结语】

斡旋受贿罪作为故意犯罪，要求请托事项为不正当利益，不仅要求行为人通过第三人谋取的利益在客观上确是不正当利益，而且要求行为人在主观上明知通过第三人谋取的利益是不正当利益。

并且，依据主客观一致原则，对斡旋受贿的认定，应证明行为人主观上有为请托人谋取不正当利益的故意，如果缺乏这样的故意，尽管请托人客观上谋取了这样的利益，行为人也不能构成本罪。

（完）

【关键词】 受贿罪 利用影响力受贿罪 斡旋受贿 职务犯罪辩护律师 

（以上内容是广强律师事务所高级合伙人暨刑事合规中心主任李伟律师在经办案件过程中的反思与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术，写于2022年2月18日）

 

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