跨境及网络赌博犯罪研究（三十三）：代理收取赌博网站佣金的行为不应被认定为“参与赌博网站的利润分成”

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定了四种网络开设赌场的实行行为，即“(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的”。

司法实务中，担任赌博网站的代理并不一定同时具备“接受投注”的要件，部分法院出于某种考虑，将代理领取赌博网站佣金的行为认定为“参与赌博网站的利润分成”，以达到认定涉案代理为开设赌场正犯的效果。比如在某博系列案中，不少通过推送赌博网站链接发展会员并从会员投注亏损中获取提成的代理就被认定为“参与赌博网站的利润分成”，其中有部分因此被认定为主犯。

笔者认为，赌博网站代理收佣行为不应被认定为“参与赌博网站的利润分成”，理由如下：

首先，2010 年 9 月 3 日，两高一部联合印发了《意见》后，最高法相关法官随后对起草、制定该《意见》的有关情况进行解释说明，发表了配套的“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”（下称《理解与适用》），在本文中，对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释，即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织， 也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”。由此可见，“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资分红的股东，而代理抽佣并非基于股东身份，因此，代理人抽佣的行为不能被认定为“参与赌博网站的利润分成”。

其次，在《意见》规定的网络开设赌场的四种实行行为中，直接建立赌博网站接受投注、组织赌博或提供平台供他人组织赌博、以及以注资等其他“贡献”参与网站利润分成的情况除了利用网络这一特殊方式和平台外，与传统赌博在司法适用上没有太大差别。相比之下，“代理”这一行为方式是传统赌博所未见而网络赌博所特有的产物，因此，《意见》以及《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》都对代理型开设赌场进行了较为详细的规定。在这种情况下，对于代理的适用应当体现特殊性，不应按照“参与赌博网站的利润分成”进行处罚。

最后，如前所述，《意见》对代理型开设赌场的行为已经做了明确的规定，担任代理接受投注、担任代理并发展会员、投放广告等行为都触犯开设赌场罪，《意见》也同时规定了相应的定罪量刑标准。既然对赌博网站代理的处罚已经有法可依，再适用“参与赌博网站的利润分成”这一条款则会使得原本用于处罚代理的条文形同虚设，故不应适用“参与赌博网站的利润分成”来处罚代理。

以上意见系黄佳博律师办理网赌案件的思考，以供实务参考。

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