江苏省高院再审为何将严某某贩卖淫秽物品牟利罪十年改判为二年二个月？

江苏省高院再审为何将严某某贩卖淫秽物品牟利罪十年改判为二年二个月？

2021年12月16日，江苏省高级人民法院发布审判监督十大典型案例，其中严某某犯贩卖淫秽物品牟利罪再审案，一审法院以被告人严某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。江苏省最高人民法院通过再审最终将被告人的刑罚由原来的十年改为二年二个月。

下文摘自“江苏法院网”，具体情况如下：

一、基本案情
2014年12月至2015年2月期间，被告人严某某从他人处取得含淫秽视频的网络云盘出售代理权，通过微信朋友圈、陌陌聊天系统向他人发送含淫秽视频的网络云盘广告信息，后向朱某某出售网络云盘账号和密码，并从中牟利120元。经鉴定，涉案网络云盘内含有淫秽视频9256部。严某某归案后如实供述了犯罪事实。
二、裁判结果
一审法院认为，被告人严某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，其行为属情节特别严重。被告人严某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。最终以被告人严某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
严某某不服，提出上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。严某某仍不服，以原判决对其量刑过重为由提出申诉。法院再审认为，严某某以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，但原判决未综合考虑严某某犯罪行为的获利数额、危害后果及主观恶性等因素，仅以公安机关下载并鉴定为淫秽物品的9256部视频文件作为贩卖数量，并单纯以视频数量作为认定情节特别严重的依据，属适用法律错误，导致量刑过重。综上，再审改判严某某有期徒刑二年二个月。

三、典型意义
本案是在刑事审判中严格贯彻罪责刑相一致原则、有效防止罪刑失衡的典型案例。利用网络云盘贩卖淫秽视频，在存储数量、贩卖及传播方式等方面和传统光盘刻录、拷贝均有较大差异。因此，简单以贩卖淫秽物品的数量作为犯罪情节主要认定因素，并据此定罪量刑，可能会导致罪责刑失衡。本案再审改判，明确提出对此类犯罪行为不仅要考虑贩卖淫秽物品的数量，还要充分考虑淫秽物品的传播范围、行为人一贯表现及违法所得等情节，综合评估犯罪行为的社会危害性，最终将被告人的刑罚由原来的十年改为二年二个月，取得了良好的法律效果和社会效果。同时，本案再审改判后，最高人民法院、最高人民检察院就“利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题”专门联合下发批复，真正以个案的再审改判，助推形成新的裁判规则。

2017年11月22日，法释〔2017〕19号《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》 应运而生，该批复第二条明确规定：“ 对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”该批复是对上述江苏省高院改判结果的追认和肯定，也为了该罪名法律之后拓宽了司法裁量空间。笔者极力认同批复的精神的同时，也特别想为该批复未明确的内容以及司法实践中此类案件普遍存在的量刑畸重问题，亟待立法解决：

1. 批复提到不单纯考虑数量，但并未明确量化其他量刑参数的幅度，“综合考虑社会危害性”在司法实践中操作性不强，法官的主观判断差别大，容易造成同案不同判的司法乱象；

2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台时间距今已经十七年之久，第一条规定的量刑标准过低，导致量刑畸重。

3. 司法解释规定的“实际被点击数”概念模糊，实践中可操作性不强，类似于自动播放数、无效点击数、自点击数、无效点击数应排除在外。

4. 网络涉黄直播由于缺乏法律规定，不同法院有认定为组织淫秽表演罪的，也有认定为传播淫秽物品牟利罪的，两罪名相比量刑差距大，造成严重不公。

近年来，扫黄打非力度的加大，直播间的兴起，因涉黄入狱的人越来越多，很多人都误以为只是涉嫌治安管理处罚，没想到是量刑如此之重，因法律意识淡薄错失了最佳辩护时机，非常可惜，因此，笔者著文一方面为了是为了分享案例和办案经验，一方面也是为了社会普法工作尽自己一份力。

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