实战研究（四）：网络购物刷单诈骗案，为什么能适用缓刑？

作者：吴斌律师  广强律师事务所刑事律师  经济犯罪辩护研究中心核心成员

 

      谭某退伍近一年，由于学历并不高，未能找到心仪的工作，与他的两位小伙伴闲聊时，了解QQ兼职群中，有人售卖国外信用卡信息，有人售卖公民身份证等，经商量后，三人按照比例出资购买了电脑设备、手机通讯设备、无线上网卡、外国人信用卡信息、公民身份证，用公民身份证注册了淘宝、阿里巴巴店铺。

      他们说干就干，干净利索，毫不含糊。申请开了几家网店，有人负责上传服装图片，有人负责装修店铺，有人负责在网络上刷单购物，并利用从网上购买的外国人信用卡信息支付货款。

        自己开店、自己刷单购物，前前后后一个多月时间，谭某等人共刷单套现十六万余元，获利的十六万余元由谭某等三人平均分配。由于担心事情败露被抓，休息后，谭某等人就金盘洗手了。

        但是，负责网络支付结算的第三方平台，可不会善罢甘休。外国人信用卡信息刷单消费后，先由网络支付结算的第三方平台先行垫付货款给店家（也就是谭某等三人开的店家），然后再由网络支付结算的第三方平台与持有该信用卡消费的外国人所属的银行进行结算，可是不巧，持有信用卡的外国人并不在中国国内，不可能在中国国内消费，该外国人也向信用卡所国的银行报案声称信用卡信息被盗。

        实际上，谭某等三人刷单套现的资金由网络支付结算第三方平台承担，网络支付结算第三方平台怎能不查清楚事情的原委，怎能会放过如此诈骗方式损害平台？

         网络支付结算第三方平台、淘宝等平台搜集到相关信息后，随后向警方报案，经过现代刑侦手段，很快就锁定了谭某等三人，随后谭某等三人相继落网。

          一、案件定性为诈骗罪有没有问题？有没有可能是盗窃罪？

      1.网络盗窃案件，与传统意义上的盗窃案件存在手段上的不同，但是，不管传统型的盗窃案件，还是网络型的盗窃案件，其本质仍然是利用秘密手段窃取财物，并占为己有。

       当然，如果谭某等人通过窃取商家的网络平台账号、密码，从而制造虚假交易，商家获得货款后，谭某等人利用账号、密码将货款提取到自己的银行账户中的行为，属于秘密窃取他人账户资金的行为。符合我国《刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的规定。

        但是，显然本案并不具有上述情形。

      2.谭某等人利用购买的公民信息注册网店，并利用购买的外国人信用卡信息刷单消费及购买的电信网络设备刷单套现，属于创造一个网络刷单店铺，然后通过虚假交易，利用外国人信用卡刷单只需要信用卡号、身份证信息即可消费的便利。而该刷单套现的行为，属于利用虚假信息，通过平台的交易规则，骗取平台系统认为这是一笔正常的交易，从而套取平台资金的行为。符合我国《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定。

        因此，本案符合诈骗罪的构成要件。

 

         二、非法占有谁的资金？谁才是最终被害人？

        本案有两个主体，值得我们关注，那就是网络支付结算第三方平台和持有信用卡的外国人。

       1.谭某等人刷单套现的资金属于信用资金，是寄托于银行相信信用卡的持有者能合理处分自己的信用额度，并给予信用卡持有者的信用消费额度。消费后，信用卡持有人应在账单还款日按时按额还款。

         由于外国人的信用卡信息被泄露，并被他人非法买卖，且消费记录不是该外国人的真实消费信息，并不能反映外国人的真实意思表示；因此，该外国人不应为此买单。

        2.虽然谭某等三人刷单购物使用的是外国人的信用卡，但是由于第三方支付结算平台与该外国人信用卡结算周期未至，而谭某等人的网店结算时间已到，作为网络支付第三方平台，有义务先行垫付货款给网店主谭某等人。而第三方支付结算平台在外国人的信用卡结算周期到了之后，发现外国人已经向该国银行报案信用卡被盗用，导致第三方支付结算平台无法与该外国人信用卡放卡行进行资金结算，实际遭受损失方应为第三方支付结算平台。

          由于我国刑法对于外国人并无属地、属人等管辖原则，因此，本案的被害人应为第三方支付结算平台。

         

        三、本案既然已构成犯罪，如何争取刑罚较轻的缓刑？

        从犯罪的组织、策划、出资、获利的分配，三人在共同犯罪中的作用和地位，难以区分主从犯。既然没有了应当从轻、减轻或者免除处罚的从轻情节，谭某等三人的案件一度陷入僵局。

        另外两名同案犯及其家属，采取的态度较为消极，近乎放弃状态。但是，谭某的家属很是心疼谭某，即使判刑，也希望能尽最大的努力争取缓刑。而笔者给的建议是退赃退赔拿谅解书，抓住最后一根救命稻草。

         笔者建议谭某的家属牵头与另外两名被告人家属做思想工作，一起承担这十六万余元的退赃款。笔者牵头与另外两名被告人的辩护律师沟通，配合做好退赃退赔工作。笔者与被害人单位（第三方支付结算平台）沟通退赃退赔拿谅解书的有关事宜，并依法与检察机关公诉人、一审法院主审法官进行求情沟通。

        是的，最后一搏。退赃退赔拿谅解书，也是刑事辩护的内容之一。虽然在刑事辩护工作人，一般人都将其视为一样很简单的工作，常常予以忽视，有些案件退赔退赃拿谅解，并未能获得理想的判决；有些案件的退赔退赃拿谅解书，钱赔了，还可能起到副作用。

        退赃退赔拿谅解书，实际上也是一项技术活。处理不恰当，事倍功半；处理恰当了，事半功倍。

        谭某等三人，在笔者的建议和牵头之下，谭某等三人网络购物刷单诈骗案，诈骗金额十六万余元，最终获得法院的从轻处罚，均判处三年有期徒刑，并适用不同幅度的缓刑。

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