无准运证运输烟草，是否构成非法经营罪？

烟草行业中，有专门从事烟草运输的物流公司，也有受人之托帮助运输的小商小贩。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”因此，运输烟草必须取得准运证才能承运。

但实际情况是，很多运输烟草的人并没有准运证，正因为无证从事烟草运输，有地方的司法机关将其以非法经营罪处理。

作为非法经营罪处理的运输烟草行为有两种：一是明知他人无烟草专卖许可证，经营烟草，而帮助其运输烟草，构成非法经营罪的共犯；二是在不知道他人是无证经营烟草，不构成共犯的前提下，单独将无准运证运输烟草的行为，定为非法经营罪。

在第二种情形下，不仅那些靠赚运输服务费、不知道他人是无证经营烟草而受托帮助运输的人作为非法经营罪定罪处罚，也将接受雇佣帮助有烟草专卖许可证运输的人，定为非法经营罪。

如(2020)云08刑终221号，一名陌生男子让岩某运输30件卷烟到x垃圾场，并承诺向其支付报酬500元人民币……后岩某与二名缅甸籍男子一起将40件卷烟装上被告人面包车车厢内欲运往x垃圾场……后驾驶车辆途经xx村委会时，被xx民警查获。后法院认为，岩某为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无准运证运输卷烟，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，应受刑罚处罚，判处有期徒刑二年。

上述法院在未查明行为人是否明知他人是无证经营烟草的前提下，单独将无准运证，运输烟草的行为以非法经营罪定罪。这种入罪逻辑的依据是《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪处罚。行为人没有烟草准运证，理所当然包含在“等许可证明”之内，在无证前提下，运输烟草，当然可以非法经营罪定罪。

但以上对没有准运证，仅单纯从事运输烟草的行为人，让其背负犯罪重担的逻辑真能够成立吗？将其入罪符合刑法条文的本意吗？

本文认为，在行为人不知道他人是无证经营烟草，不属于非法经营罪共犯的前提下，不能将无准运证运输烟草的行为，单独认定为非法经营罪。

理由如下：

第一，非法经营罪的“经营”行为，在烟草专营、专卖物品中指的是生产、销售行为，而不包括运输行为。

不少人认为非法经营的“经营”行为是复合行为，既包括了生产环节的生产行为，也包括流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动行为，因此，无证运输行为也属于非法经营行为。不可否认，运输行为包含在经营行为之内，但并不意味着，运输烟草的行为就会受到非法经营罪的打击。

无论是2003年烟草制品的座谈会纪要，还是2010年的烟草专卖品司法解释，明确打击的是非法经营烟草的生产、销售行为。无证经营中的，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证，均指向的是烟草的生产、销售行为，非法经营烟草专卖品的核心也在于销售。相对于生产、销售行为而言，运输烟草的行为并不是非法经营罪的打击对象。

第二，运输行为指向的对象是服务，不同于非法经营指向的行政法规规定的专营、专卖物品。

非法经营罪的经营是指提供商品或服务的行为，作为非法经营烟草的经营对象是专营、专卖的烟草，而不是行为人的运输服务。实际上，承运人经营的对象是运输服务，烟草只是运输的对象，二者不可混同。这一观点，在制定2010年烟草专卖品司法解释时，最高人民法院研究室高级法官李晓就曾说明：

“关于烟草专卖品准运证的问题，在征求意见过程中，对此问题有两种不同意见。一种意见认为…没有准运证不能运输烟草专卖品，这种行为同样违反刑法第二百二十五条的规定，应当认定为非法经营罪。另一种意见认为……对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条以非法经营罪处罚似不太妥当。

经研究，我们采纳了后一种意见， 认为烟草专卖法第三十一条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是，这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可，经营法律、 行政法规规定的专营、专卖物品”有所不同。但是，虽然 该款内容没有包括准运证的问题， 但不意味着没有烟 草专卖品准运证而运输的行为一律不以犯罪处理，对 于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，按照《解释》第 6 条的规定，以共犯追究刑事责任。”（人民司法2010年第11期《《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用》）

第三，2010年的烟草专卖品司法解释对非法经营烟草的行为做出了两种不同的区分。即将经营行为中的生产、销售（批发、零售售属于两种不同的销售方式）行为单独作为非法经营的行为类型，而将经营行为中的运输、仓储等行为作为帮助行为处理。因此，运输烟草的行为，不能单独作为非法经营罪的经营行为予以处罚。

第四，运输行为通常属于生活中正常的业务行为，具有中立性，在刑法没有明确将单独的运输行为作为犯罪处理时，就不应恣意将其独立入罪。运输，作为现代物流的核心，已成为日常生活不可或缺的行为，这一行为本身为生活所必要，为社会所允许。如果将日常行为单独作为一种行为类型，予以禁止，将会严重限制民众的自由。

第六，将无准运证运输烟草的行为，不作为非法经营罪处理，已为司法实务人员所肯定，有大量的无罪案例作为支撑。

如永检公诉刑不诉[2017]74号,被不起诉人翁某系x物流公司管理人员。其在明知x物流公司没有烟草专卖品准运证的情况下，同意黄某等人通过x物流公司运输香烟。本院认为，被不起诉人翁某作为物流公司管理人员，明知公司无烟草专卖品准运证的情况下仍运输香烟的行为虽违反了烟草运输相关法规，但不属于经营烟草专卖品，其行为不构成犯罪。

又如会检二部刑不诉[2020]76号，王某某无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品烟叶，被xx烟草专卖局在xx查获，经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为xx公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不能证实委托王某某运输烟叶的托运人实施了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条所列犯罪，因此不能单独认定王某某的运输行为构成非法经营罪，不符合起诉条件。

再如（2017）鄂06刑终359号，刘某将卷烟用小货车转运到xx经营的x物流公司。该公司又安排司机樊某、崔某1驾驶货车载涉案卷烟准备运送到广东省交给杨某.后法院认为 刘某、樊某未取得烟草运输许可证而为尹某运输卷烟，系受尹某雇佣，二人与尹某系共同违法行为，亦不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。最终判决无罪。

综上所述，运输烟草的行为，不能单独成为非法经营罪的行为类型，在现有法律规定之下，烟草的生产、销售行为才是非法经营罪的禁止行为。刑法只处罚明知他人无烟草专卖许可证经营烟草，而帮助其运输烟草的共犯行为。除此之外，在行为人不知道他人是无证经营烟草前提下，无准运证运输烟草的行为人不构成非法经营罪。