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卢捷培：经济犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师

对于传销犯罪的处罚，我国刑法第224条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

对于这一规范的认识，浩如烟海的文献已经从传销的行为模式、主观状态、社会危害等各个方面进行了解读，可谓前人之述备矣。

但是对于“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”这一规范要件的表述则着墨甚少。

究其原因，似乎是因为引诱和胁迫这两者的表述已经是完全囊括了使参加者发展下线的所有情形，前者说的是自愿使其发展下线，而后者则属于被迫（非自愿）发展下线。

这样的表述已经将所有情形一网打尽，因此法教义学及司法实践不再存在解释的空间了——无论基于什么原因进行发展下线都满足这一活动特征，也当然的具备了可罚的基础。

可是，事实真的如此吗？

一、刑法中的引诱

认识组织、领导传销活动罪中的引诱需要从刑法整体规范体系入手，而对于规范的解释应当忠实于文义，解释终究不能脱离人们所熟悉文本来进行。

在汉语词典中，引诱的意思有：

一、诱导，劝导，含有上位者对于下位者的教导；

二、诱惑，含有贬义，意指使人走上歪路上；

三、吸引，中性词。

引诱和胁迫作为促使参加者发展下线的两种方式，目前在司法实践中呈现出不同的态势，而今传销活动中存在更多的是“引诱式”传销，这也是本文的着笔之处。

对于引诱行为的定义需要参考刑法中其他条文对引诱行为的界定。

目前我国刑法中共存在9处关于引诱的规定，除本罪之外，还有：

引诱未成年人聚众淫乱罪；

辩护人伪造证据罪——帮助当事人引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪——其中引诱未成年人属于从重处罚情节；

妨害兴奋剂管理罪——引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛；

引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪；

以及特殊行业组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的处罚规定。

其中，引诱未成年人聚集淫乱罪中的引诱，是指通过语言、观看录像表演及作示范等手段，诱惑未成年的男女参加淫乱活动。

引诱他人吸毒罪中的引诱，是指以金钱、物质或者含有毒品的物品让他人吸食(如将毒品掺入香烟中给他人吸食)或者以向他人进行鼓励等方法，勾引、诱使、拉拢本无吸毒意愿的人吸食、注射毒品。

妨害兴奋剂管理罪中引诱行为则是指在他人并无使用兴奋剂意愿的情况下，以提高比赛成绩、提供物质奖励等方式，使用勾引、利诱等手段诱使他人使用兴奋剂的行为。

引诱卖淫罪中的引诱，是指为了达到某种目的，以金钱诱惑或通过宣扬腐朽生活方式等手段,诱使没有卖淫习性的人从事卖淫活动。

引诱幼女卖淫罪中的引诱与引诱卖淫罪之引诱含义相同，是指用金钱、物质或者其他方法诱使他人卖淫。

通过以上对引诱这一法律用语的比较可以看出,在刑法中引诱一词的含义大体是相同的。

引诱淫乱、吸毒、使用兴奋剂、卖淫，都是诱使他人从事某种违法行为。

惟在引诱的形式上略有区分，在引诱淫乱、引诱吸毒中,诱惑的成分大一些——让对方食髓知味。

而在引诱使用兴奋剂、卖淫中，诱导的成分大一些,并且在诱导中,须采用金钱、名利、物质利益相吸引——让对方铤而走险。

引诱不同于诱骗，在引诱行为中，“引”是目的而“诱”是行为，而且“诱”的行为中不能包括“骗”的内容——刑事立法中也将引诱与欺骗并列规定， 被“诱”者不需要具备由“骗”产生的错误意识，而是基于自身真实的想法和认知做出选择。

具体到传销活动中也就是认识到自己是在进行有风险的类商业投资行为。

二、传销犯罪中的引诱

组织、领导传销活动罪中对于引诱的表述是“引诱参加者继续发展他人参加”，通常理解为行为人以利益相吸引来促使参加者发展下线来认定引诱，但是这一标准过于宽泛。

坦言之，人都是趋利避害的。俗语道不见兔子不撒鹰，没有人愿意进行徒劳无功的行为，如果将以利益来吸引就认为是这里的引诱，未免太过于严苛。

对于这里引诱的理解离不开规范的全部内容，我认为最重要的莫过于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，也即引诱的内容是如果你发展了下线那么你就可以从中获取利润，而且结合传销活动会扰乱经济社会秩序这样的特点，这里的内容还应当限定为“只有你发展了下线”才能够获利。

此时的引诱不单单是可得利益的吸引，更是利用了人们对于已有利益的损失厌恶心理。

具体来说就是，只要你参与了这个传销组织，那么无论你是想要获利还是想要保本，有且仅有的一条路就是“发展下线”。

从这里可以看出，传销犯罪活动中的引诱就像是一个漩涡一样，一旦陷入之后想要自救那么只能去“损害他人”，这也是我国要禁止传销活动的缘由——利用人性的弱点展开的营销活动。

实践中的引诱内容大同小异，一般表现为高额返利、动态收益或者发展人员奖金等形式来实现引诱目的。

（2013）黄浦刑初字第407号判决书中载明的：

庞某某以高额返利为诱饵，对外宣传家帝豪公司传销模式，直接或者间接发展陈丙、陆甲、张甲、顾乙、施某某、俞某某、孙某某、许A等代理商加盟。

这属于高额返利型的引诱，这类引诱行为相对来说比较赤裸，属于早期的利益引诱型的传销活动。

（2015）绩刑初字第00031号判决书显示的：

股民会员可以发展下线人员加入“云数贸”，每发展一名可得奖励100元，如果发展两名就构成一层，除获得200元直推奖金外，还可获得对碰奖金300元，层层发展，以此类推，发展人数越多，获得奖金越高，奖金以电子币形式返还。

类似的情形还有（2018）沪0112刑初1213号判决书中指明：

MBI集团通过互联网虚假宣传，以投资理财为名，要求参加者每次缴纳一定金额的费用，购买该集团相关平台发行的虚拟货币M币，从而获得加入资格并取得该平台网站的会员账号，同时以对推广者实行直推奖、对碰奖、领导奖等“动态收入”为名的奖励作为诱饵，引诱参加者继续发展他人参加。

这种动态收入一般还会对应静态收入，也即不发展下线的情况下也可有定期的利益分配，这种模式的引诱则要更隐晦一些，不仅有“投资有高额回报”的合法引诱，也有以拉人头作为返利依据的非法手段，两者的混合使得大众的甄别更为困难。

可以看出，无论引诱的手段如何发展，其核心都在于使下线人数和收入相挂钩，而且传销犯罪要求的挂钩是强相关，甚至要求是唯一收入依据。

这样的话就会产生一个疑问：如果参与传销活动的人并未以发展下线人数与收入相关这一核心内容引诱他人参与，但是下线人员自己把经念歪了去主动发展了下线，对于这样的人员怎么处理？

三、非典型引诱情节的评价

目前传销活动的形式千变万化，而且随着大家的甄别能力的提高，单纯以发展下线作为唯一返利依据的传销模式已经为时代所逐渐抛弃，目前更多的是动态收益与静态收益相结合的模式，以及具有真实商品交易平台作为支撑的模式。

这样的模式已经不是典型的传销模式了，如果说传统的传销模式属于害人害己的绝对不能被允许的经济现象，那么现在所演化出的这种模式已经处在了黑与白之间的灰度领域，接近有益的金融创新和商业革新，这也是此种样态的类传销模式生命力顽强的根本原因。

对于这类非典型的引诱的行为，我认为应当严格区分是否可罚。

典型的引诱与胁迫具有同一性，也即这里的引诱具有心理强制力——若不发展下线就像是被胁迫了一样难以脱身。

但是非典型的引诱则不具备这样的强制力，其提供了较多的获利模式，即使不发展下线也可在一定时间内保本获利，或者是提供了额外的退出渠道，比如通过变现、或者是购买商品、服务等退出。

对于非典型的引诱模式，虽然现有的刑事规范体系和司法实践提供的除罪化范围比较窄，但是并非不可为。

因此，从辩护的角度来看，对于引诱情节的认定，应当从以下三个方面予以突破：

第一，从整个组织的模式来推翻具有刑法意义上的引诱存在。当一个模式提供了非发展下线的盈利方式或者是提供了良好的退出机制时，应当否认该模式具备刑事可罚性。

第二，判定行为人是否具有引诱情节，有的行为人只是看到了投资某一活动所具有的保值、理财功能，即使其发展下线也是基于分享的目的而且并未宣扬“下线发展”带来的诱惑，则该类行为人并不能因此满足“引诱参加者继续发展他人参加”的构成要件需求。

第三，即使行为人的行为具备了刑事意义上引诱的性质，此时也不能因此得出可罚的结论。因为对于传销类犯罪，目前的处罚口径并不是参加可罚，而是限制处罚领导者、组织者。

这样的制定法体系下，一般的参与者，即使从事了传销活动——引诱参加者继续发展他人参加，这也是无可厚非的，因为这类的引诱行为正是传销类犯罪可罚的本质，只要参与了传销组织就自然地要进行这样的活动。

如果不区分一般参与者、组织者、领导者一概以刑事处罚则模糊了行政处罚与刑事处罚之间的边界，更会消融犯罪构成要件的类型化功能，本质上是违背罪刑法定原则的。