网络游戏犯罪研究（四）：销售游戏外挂，并不必然构成非法经营罪或侵犯著作权罪！

作者：卢捷培律师，广强律师事务所经济、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

 

关于制作、销售网络游戏外挂的行为定性，目前并未有相关司法解释予以规范，理论界与实务界均存在较大的争议。而实际上，外挂类犯罪并非只有单一的行为模式，而是存在多种情形，所涉嫌的具体罪名，也需要结合案情来进行综合判断。

 

比如在实践中，对于制作游戏外挂的行为，有的认定为侵犯著作权罪，有的认定为非法经营罪，也有的以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来定性。最典型的是《刑事审判参考》第473号案例谈某明非法经营案（擅自制作游戏外挂并出售牟利），该案法院认为制作游戏外挂并出售的行为，属于非法出版活动，应认定为非法经营罪。

 

但对于单纯销售游戏外挂的行为，除了上述几个罪名之外，还有另外一个罪名--销售侵权复制品罪重点考虑，本文以（2010）浦刑初字第3240号判决为例，对销售游戏外挂可以认定为销售侵权复制品罪作出分析。

 

 

案例简介：

 

国内某公司经韩国NEXON公司许可并经国家行政主管部门批准，引进并运营《冒X岛》网络游戏。2007年起，张某、黄某针对《冒X岛》网络游戏研究制作外挂程序“CS辅助”，该外挂程序通过内存挂钩方式入侵《冒X岛》网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒X岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能。

 

为集中打开销售渠道，被告人张某与梁某宇合谋，2010年2月起，由张某提供外挂，梁某宇担任外挂的销售总代理负责销售外挂。

 

2010年2月起，阮某某、刘某以营利为目的，明知系外挂程序于2010年6月18日~9月14日向梁某宇购买“CS辅助”，事后在其淘宝网上的店铺以周卡10元、月卡30元的价格对外销售。网店首页上部有“品质保证，信誉专卖”字样，分设有不同的销售产品栏目。

 

本案公诉机关指控阮某某、刘某的行为同样构成侵犯著作权罪，法院认定二人构成销售侵权复制品罪。

 

 

可以看到，本案法院最终认定的罪名与检察院指控的罪名并不一致，而法院变更罪名的原因，便是我们应该重点关注的内容，判决书的入罪逻辑如下：

 

一、《冒X岛》游戏属于依法享有著作权，张某与黄某就该游戏研发相关外挂程序，属于一种侵犯著作权的行为。

 

韩国NEXON公司享有《冒险岛》网络游戏的著作权，且该游戏经由我国国内企业取得著作权人许可并经我国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版，该网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。

 

张某、黄某二人通过入侵《冒X岛》网络游戏客户端程序，调用、复制了《冒X岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，制作“CS辅助”外挂程序，通过改变源程序数据的数值、参数，以加强应用功能，该行为已构成对原游戏的“复制”，而后通过梁某某（销售总代理）、阮某某、刘某等人销售游戏外挂的行为，构成一种“发行”。综合上述情况法院认定“CS辅助”外挂程序属于一种侵权复制品，张某、黄某、梁某宇的行为构成侵犯著作权罪。

 

二、阮某某、刘某与外挂制作人不存在事先通谋，仅负责销售外挂，不构成侵犯著作权的共犯。

 

同样是销售游戏外挂，为何对总代理商梁某宇定性为侵犯著作权罪，对阮某某、刘某二人却定性为销售侵权复制品罪？

 

关键就在于，梁某宇与张某、黄某之间存在事先通谋，存在“你负责制作、我负责销售”的分工合作，三人存在较为紧密的合意，而阮某某、刘某二人仅与梁某宇对接，向其购买外挂程序并再次销售，与外挂制作人没有直接联系，未实际参与到外挂程序的制作、修改，行为相对独立，故不构成侵犯著作权罪的共同犯罪。

 

三、在淘宝店铺上销售侵权程序，不属于发行行为，但符合销售侵犯侵权复制品的构成要件。

 

公诉机关认为，虽然阮某某、刘某没有参与外挂程序的制作，但二人在淘宝店铺上销售该程序，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中规定的“发行”行为，也应该以侵犯著作权罪予以追诉。但法院对此观点予以否定，虽然该解释中明确：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’”，二人的网店页面虽有被售品的图案和价格，但广告痕迹不明显，亦无店铺页面以外的广告推销行为，故不属于通过广告推销的发行行为。

 

笔者认同法院的观点。任何网店销售商品均需要将商品的相关信息、图案展示出来，如果仅仅因为网店面向不特定公众，就将其认定为一种“发行”行为，则会无限扩大“发行”这一术语的语义，也会使得所有的网店销售都变成产品“发行”，这显然不符合常理。

 

但不可否认，阮某某、刘某所销售的物品为侵权产品，销售额也达到了刑事追诉的立案标准，符合销售侵犯侵权复制品罪的构成要件。

 

 

综上，各地法院对于制作、销售外挂类犯罪案件，作出了不同罪名的认定，每份判决可能均有其合理之处。相对非法经营罪、侵犯著作权罪而言，销售侵犯侵权复制品罪的刑期较轻，因此，从辩护人的角度出发，在当前制作、销售外挂行为定性尚不明确、存在较大争议的情况下，销售侵犯侵权复制品罪不失为一个可以重点考虑的辩护方向。

 

（以上内容系广强律师事务所经济犯罪案件辩护与研究中心核心律师卢捷培根据办案经验对销售游戏外挂行为定性等相关问题的归纳与总结，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议。）

 

卢捷培律师办理的部分刑事案件：

(因篇幅有限，仅列举近年来办理的刑事案件，当事人名称皆为化名)

1. H某某涉嫌网络诈骗案（成功取保）

2. L某某涉嫌数字货币诈骗案（37天狙击批捕，成功取保）

3. 某某被控非法吸收公众存款罪（扣减大量数额，成功轻判）

4. C某某被控非法吸收公众存款案（轻判，同级别人员中量刑最轻）

5. Z某某被控非法吸收公众存款案、集资诈骗案（成功取保）

6. Z某某被控组织、领导传销活动案（缓刑）

7. X某某被控非法经营案（成功取保）

8. H某某被控组织、领导传销活动案（法定刑期内最低量刑）

9. Z某某被控诈骗、敲诈勒索、侵犯公民个人信息案（打掉两个罪名，大幅度减少刑期）

10. C某某被控非法经营案（公安部指定管辖案件，打掉审计报告、数额大幅扣减，成功轻判）

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