网络传播淫秽物品犯罪研究（三十七）：同一部视频拆分成多个小视频，如何计算视频文件的数量？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员

司法实践中，为了发广告，当事人把黄色视频拆分成多个十几秒的小视频发布在朋友圈，或者因为发送文件大小的限制，将一个长视频分为几个短视频分开发送，这种情况下，怎么计算视频文件的数量呢？

就该情况下淫秽视频个数如何认定问题，有关部门早已征求过最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：
对淫秽视频以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。——《最高人民法院研究室关于淫秽视频个数如何认定的研究意见》，载张军主编、最高人民法院研究室编著：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑），人民法院出版社2012年版，第163～165页。

所以，根据最高院指导意见的意思，拆分后的每一个小视频计算一个视频文件。

这对于当事人来说是非常不利的。

以天津市第二中级人民法院（2019）津02刑终426号二审裁定为例，该案被告人章某以牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端向他人贩卖淫秽视频739段、交换淫秽物品用于贩卖315段，原审法院认定被告人贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，判处有期徒刑十年。二审法院仍坚持：“本院认为，上诉人章某以牟利为目的，利用互联网，使用微信通信软件，向他人贩卖淫秽物品、交换淫秽物品用于贩卖，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，应依法予以惩处。对于章某有关其按照整部视频进行贩卖，因受传输限制而分割成数 部视频进行贩卖，造成贩卖数量多，量刑过重的意见。经查，淫秽物品审查鉴定书证明，章某贩卖和交换的淫秽视频，均为具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的内容，属于淫秽物品，均具有社会危害性，原审有关对章某贩卖和交换淫秽视频数量的认定以自然的个数计算，于法有据，对章某的量刑符合法律规定，故对章某的辩解不予采纳。”最终驳回上诉，维持原判。

但笔者认为上述判决量刑明显畸重，不符合罪责刑相适应原则。虽然客观上视频数量达到“情节特别严重”的量刑档级，但参照法释〔2017〕19号《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应”的立法精神，可以不认定为“情节严重”。

比如武义县人民法院（2018）浙0723刑初332号判决中，被告人罗某在其微信朋友圈发布视频887部，获利700余元。经鉴定，上述887部视频中有849部视频为淫秽物品，该案法院认为“公诉机关认定被告人罗某归案后和庭审中如实供述的意见，以及被告人罗某的辩护人提出罗某系初犯、无前科、在微信朋友圈内传播淫秽小视频时长短、违法所得少，应综合认定犯罪情节的辩护意见成立，本院予以采纳，对罗某予以从轻处罚。”最终判处有期徒刑一年四个月。

武义县人民法院（2018）浙0723刑初382号判决中，被告人黄某在朋友圈发布小视频1526部，获利1.5万余元。经鉴定，上述1526部视频中有1357部视频属于淫秽物品。该案法院认为“公诉机关认定被告人黄某归案后和庭审中如实供述的意见，以及被告人黄某的辩护人提出黄某系初犯、平时表现较好、传播的淫秽小视频时长短、传播范围小，应根据最高人民法院、最高人民检察院的批复综合考虑传播范围、行为人的一贯表现等情节认定犯罪情节的辩护意见成立，本院予以采纳，对黄某予以从轻处罚。“最终判处有期徒刑三年。

包括笔者亲办的（2019）豫1424刑初257号案，被告人谢长妹在其朋友圈内转发下载视频小片段共计3707段，经鉴定，其转发下载的视频片段中587段为淫秽视频。虽然达到“情节特别严重”的量刑标准，但最终法院采纳了辩护人意见，适用《批复》之规定，从轻处罚，谢某最终被判处有期徒刑三年，缓刑四年。

对比上述案例，对于存在视频拆分的案件，计算拆分前的视频数量已然不能成为辩护的重点，辩护律师面对此难题时应当直面客观事实，总结经验，结合案例和个案情况，把辩护重心放在推动法院适用《批复》规定上。

当然，最高院的研究意见未必对所有视频数量认定都是不利的，在某些情形下，也能够降低视频数量。比如，一些视频是由不同的片段拼凑而成的案件中，不同片段相互独立，不具有任何关联，即便如此，也不能将该视频认定为多个视频文件，而应当把整个视频认定为一个视频文件。但这种情况在司法实践中并不常见。

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