网络传播淫秽物品犯罪研究(三十七):同一部视频拆分成多个小视频,如何计算视频文件的数量?

办案律师/作者: 马泽恩 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-05-24


作者:马泽恩律师,广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员

司法实践中,为了发广告,当事人把黄色视频拆分成多个十几秒的小视频发布在朋友圈,或者因为发送文件大小的限制,将一个长视频分为几个短视频分开发送,这种情况下,怎么计算视频文件的数量呢?

就该情况下淫秽视频个数如何认定问题,有关部门早已征求过最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为:
对淫秽视频以自然的个数计算认定,即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联,只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件,就认定为一个视频。——《最高人民法院研究室关于淫秽视频个数如何认定的研究意见》,载张军主编、最高人民法院研究室编著:《司法研究与指导》2012年第2辑(总第2辑),人民法院出版社2012年版,第163~165页。

所以,根据最高院指导意见的意思,拆分后的每一个小视频计算一个视频文件。

这对于当事人来说是非常不利的。

以天津市第二中级人民法院(2019)津02刑终426号二审裁定为例,该案被告人章某以牟利为目的,利用互联网及移动通讯终端向他人贩卖淫秽视频739段、交换淫秽物品用于贩卖315段,原审法院认定被告人贩卖淫秽物品牟利罪,且系情节特别严重,判处有期徒刑十年。二审法院仍坚持:“本院认为,上诉人章某以牟利为目的,利用互联网,使用微信通信软件,向他人贩卖淫秽物品、交换淫秽物品用于贩卖,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪,且系情节特别严重,应依法予以惩处。对于章某有关其按照整部视频进行贩卖,因受传输限制而分割成数 部视频进行贩卖,造成贩卖数量多,量刑过重的意见。经查,淫秽物品审查鉴定书证明,章某贩卖和交换的淫秽视频,均为具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的内容,属于淫秽物品,均具有社会危害性,原审有关对章某贩卖和交换淫秽视频数量的认定以自然的个数计算,于法有据,对章某的量刑符合法律规定,故对章某的辩解不予采纳。”最终驳回上诉,维持原判。

但笔者认为上述判决量刑明显畸重,不符合罪责刑相适应原则。虽然客观上视频数量达到“情节特别严重”的量刑档级,但参照法释〔2017〕19号《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条规定:“对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应”的立法精神,可以不认定为“情节严重”。

比如武义县人民法院(2018)浙0723刑初332号判决中,被告人罗某在其微信朋友圈发布视频887部,获利700余元。经鉴定,上述887部视频中有849部视频为淫秽物品,该案法院认为“公诉机关认定被告人罗某归案后和庭审中如实供述的意见,以及被告人罗某的辩护人提出罗某系初犯、无前科、在微信朋友圈内传播淫秽小视频时长短、违法所得少,应综合认定犯罪情节的辩护意见成立,本院予以采纳,对罗某予以从轻处罚。”最终判处有期徒刑一年四个月。

武义县人民法院(2018)浙0723刑初382号判决中,被告人黄某在朋友圈发布小视频1526部,获利1.5万余元。经鉴定,上述1526部视频中有1357部视频属于淫秽物品。该案法院认为“公诉机关认定被告人黄某归案后和庭审中如实供述的意见,以及被告人黄某的辩护人提出黄某系初犯、平时表现较好、传播的淫秽小视频时长短、传播范围小,应根据最高人民法院、最高人民检察院的批复综合考虑传播范围、行为人的一贯表现等情节认定犯罪情节的辩护意见成立,本院予以采纳,对黄某予以从轻处罚。“最终判处有期徒刑三年。

包括笔者亲办的(2019)豫1424刑初257号案,被告人谢长妹在其朋友圈内转发下载视频小片段共计3707段,经鉴定,其转发下载的视频片段中587段为淫秽视频。虽然达到“情节特别严重”的量刑标准,但最终法院采纳了辩护人意见,适用《批复》之规定,从轻处罚,谢某最终被判处有期徒刑三年,缓刑四年。

对比上述案例,对于存在视频拆分的案件,计算拆分前的视频数量已然不能成为辩护的重点,辩护律师面对此难题时应当直面客观事实,总结经验,结合案例和个案情况,把辩护重心放在推动法院适用《批复》规定上。

当然,最高院的研究意见未必对所有视频数量认定都是不利的,在某些情形下,也能够降低视频数量。比如,一些视频是由不同的片段拼凑而成的案件中,不同片段相互独立,不具有任何关联,即便如此,也不能将该视频认定为多个视频文件,而应当把整个视频认定为一个视频文件。但这种情况在司法实践中并不常见。

 

 

 


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马泽恩

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