网络传播淫秽物品犯罪研究（二十四）：浙江丽水24岁夫妻自拍不雅视频案件的法律思考

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员

网传“浙江24岁本科夫妻自拍不雅视频赚53万，被判10年”，笔者通过网搜未能发现该案件官方判决信息，丽水市莲都市检察院公众号对案件的信息公开如下：

所以，刘某某与吕某某的判决结果还没确定。但可以确定的是，该案属于“情节特别严重”。法律依据如下：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四） 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五） 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六） 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七） 数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八） 造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

据此，可以推断，刘某某跟卢某某出售的淫秽物品在金额或数量上已经达到“情节特别严重”的标准。

但司法实践中并非达到金额或数量“情节特别严重”一律判处十年以上有期徒刑，特别是在网络时代飞速发展的背景下，为体现刑法的谦抑性，实现罪责刑相统一，大部分法院在量刑会结合全案的细节，结合律师的辩护意见，酌情降档处理。

比如庄某等人传播淫秽物品牟利罪一案【（2017）川0521刑初54号】中，在判决书中法院对该案传播淫秽物品牟利情节是情节特别严重还是情节严重的问题上是这样论述的：“公诉机关认为三被告人犯传播淫秽物品牟利罪构成情节特别严重；辩护人认为仅构成情节严重。对此，本院认为，应当根据法律规定并结合本案情节进行具体分析：

（1）三被告人的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。首先，被告人庄某建群初衷是想通过微信推销电影获取一定收入，后因群员要求，其为扩大电影销量从他处获取淫秽视频后分期打包存入百度云盘供群员下载、观看，主观上并非纯粹为牟利而特意传播淫秽物品，主观恶性不大。其次，现有证据不足以证明被告人庄某分期打包存入百度云盘的淫秽视频已被广泛传播，仅查证了少数群员参与传播或从中获取、贩卖牟利的事实，不能以会员众多就作不利于被告人的传播实害推定，经查证实际危害后果并非特别严重。第三，三被告人通过传播淫秽视频直接获利数额不大，其行为的社会危害性比纯粹以传播淫秽物品为专营业务的淫秽网站要小。第四，本案“犯罪情节”的认定应该充分考察当前网络信息平台传播特点，根据近年处理类案实践，应将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播淫秽物品行为，不宜以单一情形判断社会危害性的轻重，应对多种情形进行综合分析后作出评断，以体现刑法的谦抑性，实现罪责刑相统一。

（2）三被告人传播淫秽视频并获取非法利益的行为应当认定为“情节严重”。

被告人庄某虽将700余部淫秽视频文件放入百度云盘并向会员提供了链接，或放任他人在群内上传淫秽图片，但根据在案证据，实际查证观看、下载的淫秽视频数量并不是特别大，综合其发展会员1000余人、获利2万余元等情形，根据相关类案处理意见，5依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定三被告人共同传播行为构成“情节严重”更为适当。故对辩护人所持不宜以单一淫秽视频文件数超过入罪数额25倍以上就认定为情节特别严重，而应综合会员数量、获利数额等因素综合认定为情节严重的辩护意见，予以采纳。”最终，法院以“情节严重”对该案被告人进行判处。

再如，张某传播淫秽物品牟利罪一案【（2017）川0521刑初54号】中，法院认为“公诉机关对被告人的行为属情节特别严重的指控，考虑到被告人传播淫秽物品的范围、传播对象、违法所得等因素，不宜认定其行为为情节特别严重。鉴于被告人张某归案后如实供述其基本犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，结合其一贯表现，综合评估其社会危害性，决定依法予以从轻处罚并对其适用缓刑。”最终，张某被判处有期徒刑三年，缓刑四年。

从上述案例不难看出，法院在判决时参考了2017年11月22日发布的两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定，该批复第二点规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”批复虽然没有改变司法解释的量刑标准，但给了裁判者更大的自由裁量空间，对应的，律师能为当事人争取的罪轻幅度更大。马律师经办“谢某涉嫌传播淫秽物品牟利案”（详见笔者此前的系列文章）中，谢某贩卖淫秽物品的数量也达到了“情节特别严重”，但马律师在辩护过程中，通过跟经办检察官多次沟通并呈递书面法律意见书，成功说服检察官适用上述批复并以“一般情节”指控，经办法官通过向上级法院请示，最终采纳了律师意见，对谢某判处有期徒刑三年，缓刑四年。

综上，数量或金额达到“情节特别严重”，不必然导致“被判十年”。至于“浙江丽水夫妻传播淫秽物品案”，笔者尚未获取该案的判决结果，而且可能有律师跟进，笔者在此不宜做过多评判。

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