来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-02-01
何国铭：刑事案件辩护、广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员
在常人看来，同居一起的夫妻是家庭中紧密的结合体，丈夫制毒，妻子真的就不知道？真的没有提供任何协助行为吗？我们总喜欢以这样有罪推定的思维去思考夫妻涉毒案，但认定案件事实需要以证据作些基点，需要从证据的角度来进行分析判断。涉毒鸳鸯在实务中很常见，但至少从这个案件的最终判决结果来看，凡事都有例外。以下就是一个发生在四川的制毒案，笔者认为该案对研究辩护实务有较大的指导意义，故对此案进行法律分析，对其中的辩护要点作些总结。
某群众匿名向侦查人员举报，称有一名男子刘某在一小区内制毒。警方获取线索后，赶到现场进行初步侦查，以确定举报内容的真假性。当侦查人员在调取涉案小区的监控录像时，发现刘某的妻子陈某神色异常，与吸毒人员姜某在交头接耳。侦查人员在陈某正要赶着走出小区正门时，将其抓获，并从其身上查获了两颗麻果，净重0.2克。
随即，侦查人员对刘陈二人的住所进行搜查，发现屋内存在制毒工具、试剂、原料、液体冰毒、毒品晶体194.2克、红色粉末54.73克、红色片剂26颗（共计2.54克），并从上述工具上检测出陈某的丈夫刘某的四枚指纹。刘某归案后，承认自己有制毒事实，并供述曾帮朋友将一些毒品半成品、试剂及工具存放在附近的Z市，但刘某始终坚持妻子陈某不知道自己在家制毒，陈某也未有参与制毒，在Z市的毒品及制毒物品均与其无关。对此，陈某坚持其不知晓刘某在制毒，而其交付给予姜某的麻果是自己买来的，且其仅是基于朋友之间的友情，把两颗麻果赠与姜某，其与姜某之间并无毒品交易。
一审法院认定刘某构成制造毒品罪，而其妻子陈某则构成非法持有毒品罪，为此，判处刘某有期徒刑15年，陈某则被判处有期徒刑8年6个月，二人均不服，提起上诉。二审法院以事实不清、证据不足为由将此案发回重审，一审法院经过重审后改变了对陈某涉案行为的定性，其认为妻子陈某与丈夫刘某均有参与制毒，应当属于制毒的共同犯罪，并因此判处刘某15年有期徒刑，陈某8年有期徒刑。
案件判决后，办案检察院提起抗诉，其认为在案证据足以认定陈某构成贩卖毒品罪，一审法院遗漏了罪名，且陈某的的量刑偏低。二审法院在维持一审法院对刘某的定性量刑上，改变对陈某涉案行为的定性，其认为陈某的涉案行为不能被认定为制造毒品，而应认定为贩卖毒品罪，为此，改变了对陈某的量刑，只判处陈某有期徒刑两年两个月。
这起案发于四川的制毒案，以女子陈某未被认定为制造毒品罪告终。我们尝试拆解全案，以实务辩护的视角对陈刘二人的涉案行为作些评析。在陈刘二人的定罪量刑上，需要解决以下三个问题，第一是陈某与其丈夫刘某是否共同制毒，二人是否构成共同犯罪；第二是侦查人员在Z市查获的毒品是否可以计算在刘某制毒的总量之中；第三是此起案件是否存在技术侦查，单靠一纸“情况说明”是否就能证实陈某协助刘某制毒。
问题一：陈某是否与其丈夫刘某共同制毒？
其一，办案人员在判断陈某是否制毒的问题上，主要考虑到基于同居的夫妻关系，一方制毒，另一方是否就必然知道。假如另一方知道了，是否又可以评价为以提供住房的方式，间接地协助一方制毒？或者说一方选择不向办案机关举报，其选择沉默是否代表着以一种不作为的方式参与制毒？笔者认为陈某与刘某共同居住在涉案房屋，对涉案房屋均拥有所有权，陈某的不举报应不属于不作为之范畴。
其二，在制毒工具上检测出四枚指纹，经鉴定均为刘某所留，这恰好能够反证出陈某并未参与制毒。假如陈某与刘某共同制毒，均是制毒活动中的实行犯，则现场的制毒工具上必然会遗留下指纹等基本的痕量物证，而本案无检测出有陈某指纹的事实，恰好能够反证出陈某未实施制毒行为，至少陈某并非是制毒实行犯。
其三，办案人员是否能够依据抓获陈某时，其手中持有两颗麻古，由此推定陈某主观上认知其丈夫刘某制毒？侦查人员应当对在制毒房屋内查获的麻古与陈某身上的毒品分别进行成分、含量鉴定，假如两者在成份及含量均相同，则至少可以证实陈某准备交与姜某的两颗麻果是由其丈夫刘某生产而来，实际上来源于刘某的可能性是极大的。由此，即不能排除陈某与刘某共同制毒，并由陈某将毒品成品对外出售的合理怀疑。假定上述事实成立，即能从侧面反映陈某明知丈夫刘某制毒，且其参与制毒的可能性应当是极高的。遗憾的是，此案明显缺乏上述鉴定意见，由此无法证实在陈某身上查获的毒品为刘某制造，无法论证出陈某与丈夫共同制毒的唯一性结论。
其四，尽管侦查人员调取陈某的聊天记录，但由于信息过于模糊，不能证实陈某与丈夫刘某或者其他案外人商讨制造毒品。更进一步地说，侦查人员未能查明通话记录中的通话对象，在案的相关电子证据仅能证明被告人陈某与刘某、姜某等人使用短信、微信进行信息往来的客观事实，不能证实陈某与刘某等有犯意联络，不能证实其有商讨制造毒品。侦查人员称其使用技术侦查措施，也已经搜集了相关的录音资料证实陈某曾与刘某联络制毒，且陈某与姜某沟通毒品买卖。无疑，上述技侦资料能够极大地影响到本案事实的认定，但侦查人员由此至終均未能出示上述录音资料，取而代之的是，仅出具一纸的情况说明。显然，情况说明并非是法定的证据种类，其本质不具有证据属性，无法代替证据本身。对采取技术侦查措施的相关审批的法律文书，侦查机关也未能将之移送。法院曾发函建议办案人员将有关的技术侦查资料原件作为证据移送法院，也下函调取案涉手机监听视频录音，但办案人员在规定期限内既未提交相应视频录音，也未提供其他合法有效且充足的证据进行补证，至于侦查人员采取技术侦查的真假、虚实，在案是无证据能够查明的。退一步而言，此案的办案机关是当地的派出所，依刑事诉讼法之规定，仅涉区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门才拥有采用技术侦查的权限，故本案的办案机关无权采用技侦手段，其所收集的技侦资料明显基于重大的程序违法下所获取的证据，依法不得采纳作为定案的依据。况且，在案无书面证据能够证实办案人员履行了正常的审批程序，无证据证实办案人员是在立案后才采纳的技侦手段。由此致使本案疑点重重，未能查明陈某是否有制毒、贩毒的事实。
其五，从制毒工具、原料、试剂的购入环节，从制毒过程的实际操作环节，从毒品成品的对外出售环节，均无证据能够证实陈某参与其中。假定陈某负责购买制毒物品，则侦查人员应调取陈某与出售上述物品之相关人员的通话记录以及聊天记录，以证实双方洽谈交易，也应询问上述证人以制作证人证言。假定陈某负责采购制毒工具及负责毒品成品出售，则侦查人员应当调取陈某的银行流水及相关转账记录以查实毒品交易。遗憾的是，在案缺乏出售制毒物品之案外人的相关证言，缺乏陈某与上述证人的聊天记录及通话记录，更缺乏陈某在涉案时间内的转账记录。须知，上述证据均证实陈某是否参与制毒的重要证据，但在案通通没有。反之，刘某归案后，一直否认妻子陈某参与制毒，并供述陈某并不知晓自己是在制毒。对此，陈某也一直否认其直接参与制毒，或协助陈某制毒，陈某坚持其就制毒工具一事询问过丈夫刘某，但基于夫妻关系不合，刘某一直未告诉陈某在屋内制毒的事实。单凭上述证据，即可直接证实陈某并未参与制毒。
其六，回归案件的原始问题，办案人员是否能够仅凭陈某与刘某是夫妻，仅凭二人同居于涉案制毒房屋，就推测陈某有协助制毒的事实。从理论上来说，刘某与陈某均是房屋的所有权人，均对涉案房屋拥有使用权。由此，我们不能以此认定陈某不作为，不能据之认定陈某间接放任刘某的制毒行为。
问题二：侦查人员在Z市查获的毒品是否可以计算在刘某制毒的总量之中？
其一，对于侦查人员在Z市查获的毒品是否能够纳入刘某涉毒的总数中呢？这里既涉及到实体，也牵涉到办案程序合法性。刘某归案后，接受办案人员讯问时，主动交代了自己曾帮朋友转移一些制毒工具及毒品半成品到Z市。侦查人员根据刘某的指引在Z市查获了大量疑似毒品的液体、晶体以及玻璃烧杯、漏斗、真空泵、玻璃导管等，但刘某始终坚持在Z市查获的毒品并非是由其所生产，办案人员不应将之纳入在其生产毒品之总数。
其二，如何计算刘某制造毒品的总数量，在刘某家中查获的毒品成品及半成品是否囊括在刘某制毒以内呢？刘某辩解侦查人员在Z市查获的冰毒是案外人委托刘某放置的。在无其他证人、嫌疑人作出论证的情况下，刘某的辩解是否属于幽灵抗辩？退一步而言，假定刘某的辩解能够成立，办案人员亦不可退而求其次，以窝藏、转移毒品、毒赃罪追究其刑事责任。基于侦查人员在刘某住所内称量毒品时是否存在重大程序违法，侦查人员并未在现场查封、扣押、称量涉案毒品，并未采用拍照的方式对涉案毒品移动的状态进行固定，以证实移动前后、称量前后具有同一性。其次，侦查人员在称量时，刘某并未在案发现场，且并未邀请见证人证实称量程序合法，也未邀请进行录音录像，由此导致法院最终将此作为非法好证据排除。假定法院是要作整体性排除，则在这类情况下，不仅不能将上述毒品计入制造毒品的总数中，还应否定窝藏、转移毒品、毒赃罪的成立。
其三，为了查明在Z市查获的毒品及制毒工具是否为刘某所有，是否系刘某为了躲避侦查，而选择将之从其住所内转移至Z市，抑或刘某的口供符合事实，上述物品仅是其帮他人转移至Z市藏匿。笔者认为侦查人员至少可以进行侦查实验，了解毒品的生产过程以及检验毒品的纯度，以查证案件事实。譬如，侦查人员可以对在Z市查获的毒品成品及毒品液体进行含量鉴定，尔后再将之与制毒房屋内的毒品进行含量对比，假定两者具有同一性，则在Z市内查获的毒品极有可能与涉案小区房间内查获的毒品具有同源性，能依此辨析刘某口供的真假。此外，侦查人员可以对涉案小区房间内的制毒工具及在Z市查获的制毒工具进行侦查实验，以查明两者是否整合，是各自能够单独构建一个制毒流程，还是需要配套才能完成。假定制毒房间内的制毒工具能够自成一套制毒体系，假定Z市内的工具与制毒房屋的工具不能相互配套，则难以认定具有同一来源，自然也就印证刘某的供述。
问题三：此起案件是否存在技术侦查，单靠一纸“情况说明”是否就能证实陈某协助刘某制毒？
派出所为了证实陈某有参与制毒，出具一份情况说明，证实其采用技术侦查手段对陈某及刘某的电话实施监控。在毒品犯罪案件中，办案人员通常将技侦证据视为王牌证据，将其视为指控中的杀手锏。由此，办案人员坚持技侦证据最后使用原则，喜欢以新证据的方式在开庭审理中搞证据突袭，让被告人与辩护律师措手不及。由于办案机关对技侦证据一般采用不公开质证的方式，且通常也是不将其附在案件卷宗上，这往往使得辩护人摸不着头脑，并不知晓控方是否有技术侦查证据。当事人及辩护人庭前还在坚持无罪辩护，当技侦证据降维打击时，瞬间天崩地裂，无法组织语言质证，庭前商量好的辩护策略顿时不管用，庭审的辩护效果大打折扣。在此案中，关于派出所出具的情况说明，该如何质证呢？第一，从主体上质证，派出所并非是采用技术侦查的适格主体，其无资格采取技术侦查措施；第二，从审批程序上质证，涉案办案机关是否通过正常合法程序获得上级批准，在案是否具有反映审批流程的相关书证；第三，从程序上质证，采用技术侦查是否是在立案之后；第四，从实体上质证，通话中的主体是否为当事人，通话内容是否能够反映当事人与他人存在犯意联络，必要时可申请声纹鉴定；第五，请求法庭当庭播放录音；第六，对技侦证据一般是采用当庭直接质证，少数情况下，向法官提出庭后补充质证意见。
剖析经典案例，学习毒辩技巧，上述观点仅是笔者的所思所想，若有错漏，请各位同行予以斧正。