涉嫌人为操纵期货交易被控诈骗罪，是否有无罪辩护空间？

本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

韩武斌： 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

涉赌电视剧或电影中，经常看到各种精妙绝伦的赌术，同时也掺杂着不少令人大吃一惊的“千术”，像控制扑克牌发牌，切牌顺序，麻将洗牌假洗，遥控麻将桌等。这些“千术”的本质都是想通过人为操纵赌局，改变输赢结果。 如果有人邀请你斗地主，并且是在某个APP上网赌，但这个app能够调整发牌顺序，那么肯定认为这不是真正的赌局，而是骗局，因为通过控制发牌，掌控了整个赌局的结果，从赌局开始就不可能获胜。这种利用计算机技术控制软件的手段，也经常出现在期货涉嫌犯罪案件中，主要表现为，期货平台经营者，能够人为操纵软件后台数据（价格、行情指数等）。这种人为操纵期货交易的事实，只要能够有证据证明，侦查机关基本上会以诈骗罪定案。可以说，期货犯罪案件只要存在人为操控，诈骗罪首当其冲。但是，实务中存在没有人为操纵期货交易也被认定为诈骗罪的情形。这就存在一个疑问，为什么期货交易中存在人为操控就会被侦查机关认定为诈骗罪？侦查机关又是如何证明具有人为操纵的事实呢？如果没有人为操纵期货交易被控诈骗罪，有没有无罪的空间？

一、侦查机关认定为诈骗罪的入罪思路

人为操纵期货交易为什么会定为诈骗罪？需要将人为操纵期货的事实与诈骗罪结合起来。在上述利用APP调整发牌顺序玩扑克的例子中，操纵app的人其实每次都能决定发牌顺序，决定谁能拿到好牌，谁能拿到差牌。这不过名义上是在赌博，实际上隐瞒了可以控制发牌顺序的事实，导致参与人错误的认为自己得到的牌是随机产生的。而控制app的人，掌控了整个赌局的结果，所以参与人从赌局开始就不可能赢。

在期货交易中，通过人为操纵期货平台软件的价格、行情，也同样会导致客户认为自己下单时的价格和行情是市场行情，但实际上下单的价格和行情已经是虚假的行情和价格。本来客户进行期货交易，会根据系统给出期货品种的价格、行情，经过预测分析之后选择下单的方向及数量。而当下单时改变期货平台的价格、行情，就会导致客户错误的分析行情和价格，投入资金。

同时，人为操纵期货交易，会直接导致客户遭受损失。在期货交易中，客户的盈亏是由市场行情的波动决定，当客户根据行情走势，选定期货品种、下单方向及数量之后，资金就会进入市场，之后就完全由市场来掌控价格走势。而在客户下单之后，人为操纵改变客户的下单方向，或者改变行情，就必然导致客户直接遭受损失。

而且人为操纵期货交易，能够反映期货平台商具有非法占有的目的。期货平台人为操纵期货交易，形成了自己的优势地位，控制着客户的交易，可以随时决定客户的盈利或者亏损。因此，客户自参与期货交易，就注定了自己亏损，平台商获利，明显平台商就不想让客户盈利，具有非法占有客户财产的目的。

这种人为操纵期货交易的事实与诈骗罪不谋而合，侦查机关指控诈骗罪有着强有力的理论依据。但有了入罪的理论依据，如何从证据角度去证明期货平台商存在人为操纵期货交易的事实呢？

二、侦查机关证明人为操纵事实的证据

操纵型期货诈骗刑事案件，除了有法律依据之外，更关键是要用证据证明存在人为操纵的事实。那么侦查机关是如何搜集证据证明的呢？ 在涉期货犯罪案案件中，期货交易都是通过期货软件进行，无论是PC端还是手机APP，必然涉及到电子数据。

首先，侦查机关会针对互联网取证。主要会调取涉案公司网站信息，包括交易规则、交易行情、交易品种等，会固定交易截屏信息。同时固定投资交易平台操作的日志记录，以及发布的通知信息，平台的运营信息，与客户之间的聊天记录等。通过对网站的检测、出入金速度、资金通道接口分析，以及费用的分布信息，判断平台的网站是否能够人为监管、出入金是否正常、交易资金是否有保障。

其次，调取和分析服务器数据。涉案公司通常会租用多个境内外服务器搭载期货软件，而这些服务器后台会存储后台数据，包括期货交易的账号、密码、金额、手续费、风控线等内容，从投资交易平台服务器数据库中下载的产品点差表、交易手续费表、代理返佣表、交易品种表、申请在线开户表、代理商基本信息表，以及潜在的电子证据源（软件程序源代码、数据库设计方案电子文档，托管服务的空间、主机、带宽等出租服务信息，以及数据存储、备份、交换等服务信息）证明期货交易软件平台是否对接真实的交易市场。通过对服务器、网站源代码的分析可以明晰平台运作模式；通过对资金进出、刷单时间、交易量等模拟操作，分析平台是否有可控制修改后台数据的功能。

再次，进行远程勘查工作记录及电子证物检查工作记录。这些勘查、检查记录主要是提取“交易基本信息”、“交易汇总数据"、“交易明细数据"等，分析平台交易的优势，交易制度、保证金数额、杠杆倍数、行情分析系区间操作建议；平台的开户流程交易规则，以及平台的功能设置等，证实平台交易是否存在真实的交易。

最后，搜集言词证据。其中包括嫌疑人口供，侦查机关会讯问涉案公司人员交易费用收取和分配，客户资金的去向，交易规则制定，网站建设与维护，交易软件的情况；也会讯问会员（或加盟商、代理商）如何收取客户交易资金、客户盈亏结算情况及如何提现、发展的客户交易情况，来证明是否存在人为操纵的事实；证人的询问笔录，成为询问对象的主要是部分受损失的交易客户或服务器和软件提供商。针对交易客户往往会询问交易软件安装情况、对交易规则的了解情况、怎样进行交易和出入交易资金，以及交易情况和盈亏情况。而对于服务器和软件提供商则主要是软件性能，特别是交易系统后台控制情况；受害人陈述，这些受害人也是部分受损失的交易客户，但是这部分客户基本上不会知道平台有没有人为操纵，因为平台不会让客户知道，如果客户知道了就不会投资期货。

可以看出，侦查机关想要证明人为操纵期货交易的事实主要是依靠言词证据以及与平台相关的电子数据。但是在司法实践中存在不少没有人为操纵期货交易的案件也被认定为诈骗罪，面对侦查机关收集的证据，应当如何应对呢？

三、辩方的应对方向

如果涉期货诈骗案件，没有人为操纵的情形，但又被指控存在人为操纵的事实而涉嫌诈骗，那么辩护律师要从证据的角度，质疑侦查机关的证据能够证明人为操纵期货交易的事实，然后可向公安机关、检察院、法院提出申请对涉案期货平台进行声像资料鉴定检验的建议。

（一）从事实不清、证据不足的角度进行无罪辩护

在沈某诈骗罪一审刑事判决书【(2017)皖0705刑初114号】中，公诉机关指控沈某利用反向指导和恶意操纵交易软件，构成诈骗罪。而法院认为指控软件交易平台是否属于人为可操控的虚假交易平台，该平台是否制造了虚假的交易行情以及在该平台上交易的其他投资者的损失情况等事实不清等理由，判决沈某无罪。 又如张某等非法经营罪一审刑事判决书【(2016)渝05刑初106号】，指控张某等人通过后台数据查看各下级代理商的终端客户买涨买跌的整体情况，并根据该情况采取相应的措施保障其盈利。通过调整人民币对美元汇率使电子交易平台的网络数据与其他正规贵金属交易平台的数据保持一致，监控每个下级代理商的资金风险率并通过客服部进行提示等行为，骗取他人财物。后法院认为电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据真实国际数据，现有证据尚不能证明张等人有操纵数据行情，欺骗交易客户以获取利益的行为。现有证据尚不能证明张某等人在交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。

基于此，辩护律师可以事实不清、证据不足进行无罪，辩护的第一个角度是不能证明存在人为可操控的事实。实践中，虽然侦查机关多会调取、分析、提取与平台相关的电子数据并予以勘查、检验，但其内容多是以客户出入金记录、交易手数、聊天记录、交易手续费表、代理返佣表、交易品种表、申请在线开户表、代理商基本信息等与涉案金额与涉案人数有关联的内容，这些内容很难就直接证明人为操纵期货交易的事实。

另外即使存在价格操纵行为，但侦查机关所提供的证据也只能证明是对部分交易进行操纵，并不能证明直接通过操控所有投资者的交易导致投资者亏损而获利，且不能证明客户的亏损都是由操纵价格所导致，不能在本案涉案人员和投资者中形成直接一一对应的关系。

第二个角度就是根据现有证据证明与指控事实相反。如期货交易的行情涨跌，价格涨幅不是由期货平台商人为控制，而是由平台软件提供的行情涨跌计算盈亏，则指控的事实不成立。如果案件中虽然存在大部分投资者亏损的情况，但也存在部分投资者赢利的情况，不能证明本案投资者的所有财产损失均由本案涉案人员全部占有，仅能证明涉案人员诱使投资者进行交易获取部分手续费利益，通过部分价格操控从部分投资者中获取部分亏损的非法经济利益。说明客户的亏损与人为操纵期货交易无关，现有证据尚不足以证明构成诈骗罪。

（二）利用“杀手锏”——声像资料鉴定检验报告进行辩护 如果涉期货诈骗案件，确实不存在人为操纵期货交易的事实，辩护律师除了消极被动地打掉现有控方提出的证据之外，更行之有效的方法就是主动出击，直接证明没有人为操纵期货交易的事实。那么如何证明呢？一个极具威力的证据就是“声像资料鉴定检验报告”。声像鉴定检验报告是鉴定意见的一种，《刑事诉讼法》第八十七条指出，对案件中的专门性问题可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考，对检验报告的审查与认定，参照鉴定意见。

当不存在人为操纵期货交易的事实，辩护律师需要极力向公安机关、检察院、法院提出申请对涉案期货平台进行声像资料鉴定检验的建议。

声像资料鉴定检验报告可以对期货平台进行功能检验和数据分析，直接证明是否存在人为操纵期货交易的事实。声像资料鉴定检验报告能够检验和分析平台上的商品报价的基础数据来源；管理后台是否具有修改汇率、价格等功能；平台的商品交易有无实物交割记录；平台的后台有无限制“投资者"的出金和交易的设置；平台用户的交易会不会影响商品价格K线图的变化。这些功能检验和数据分析对证明是否存在人为控制的事实具有关键性作用。

综上，期货交易如果涉嫌人为操纵的情形，一般会被认定为诈骗罪，侦查机关往往会搜集与人为操纵期货交易事实有关的电子数据和言词证据来证明，但所搜集的证据并不总是能证明人为操纵期货交易的事实。尤其是在没有人为操纵期货交易的事实，被指控诈骗罪的情形下，辩护律师应该既要从现有证据出发，证明指控的事实不清、证据不足，又要积极运用声像资料鉴定检验报告来否定人为操纵期货交易的事实，争取到无罪的辩护效果。

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