来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-01-13
黄斯龙：广强律师事务所职务犯罪实战研究员、金融犯罪辩护刑匠团队核心成员
刑事辩护经过三十多年，经历了四种模式的演变。其中，刑事辩护最重要的系围绕证据进行对待证事实的证明，因此证据规则在此过程中的适用显得尤为重要。
目前根据证据的合法性，证据分为非法证据、瑕疵证据与合法证据。如果是瑕疵证据的，可以通过合理解释进行补正。
近年来，对于职务犯罪的相关案件越来越受到更多的关注。笔者通过对《焦鹏：证据规则在刑事辩护中的运用》的研读和分析，运用表格的方式，对其中的要点进行概括与总结，并在此基础上结合职务犯罪，谈一下在职务犯罪领域中对于非法证据排除的一些特殊之处，以及监察法与刑诉法的衔接问题。
一、证据排非问题要点归纳
1. 四种刑辩模式的演变
刑事辩护经历了三十多年的发展，其主要四种演进模式如下:
四种刑辩模式 |
1.法官纠问式 |
2.犯罪构成辩护(主体、客体、主观、客观要件) |
3.程序正义辩护: 新三难问题 |
4.证据辩护: 围绕证据进行分析的辩护 |
其中证据辩护的模式要求我们正确把握证据规则的内容，如何利用瑕疵证据、非法证据的规则进行有效辩护，是现如今刑事辩护的一大课题。
2. 瑕疵证据与非法证据
瑕疵证据游走于非法证据与合法证据的中间地带，程度将为轻微可以补正。而非法证据则将被直接排除。以下系关于如何通过判断一个证据是属于瑕疵证据还是非法证据、不得采信证据，对于刑事辩护策略的路径选择有重要意义:
瑕疵证据规则 |
特点:
有法律依据 较为轻微 可以补正 |
与非法证据的区别: 1.重大权益是否受侵犯: 即是否直接对公民的人身、财产等宪法性基本权利造成严重侵犯
2.取证手段是否违反实质性的程序规定: 即是否违背了能够体现刑诉法基本原则、较为影响实质公正性的程序规定 |
3.采用该证据是否违背根本的程序正义: 即是否与刑诉法的基本原则、基本精神要旨相背离
4.采用该证据是否影响证据的真实性: 即采信该证据是否影响对案件事实真实的认定
区分意义: 辩护策略不同 |
与不得采信证据的区别:
法律依据不同，辩护策略也不同 |
与证据合法性的关系以及应用: 先定性，根据某证据属于非法证据、不得采信证据、瑕疵证据所采取的策略也不同 |
3. 质证之证人证言
质证是对证据进行论证的一个重要环节，对刑事辩护而言，被告人的供述、辩解以及证人证言的质证尤为重要，以下是对证人证言有关证据规则的分析:
证人证言 |
意见证据规则:
猜测推断言论不可采 |
证据能力: 与认知水平相适应即可，是证明力的前提。
证明力: 能否达到证明标准、充分证明待证事实的问题 |
合法性规则——不得作为定案根据的:
1. 采用非法手段
2.没有个别进行询问
3. 没有核对
4. 没有提供翻译的 |
瑕疵与补正:
1. 笔录不全
2. 地点违规
3. 未告知权利义务
4. 一人多地 |
当庭翻供的证言能否采信:
1. 能否合理解释
2. 能否相互印证 |
4. 待证事实的应用
无论是非法证据或瑕疵证据的认定，还是质证的有关规则，都是为了在法庭上对案件的待证事实加以证明，以达到刑事辩护的目的，具体而言如下表:
待证事实(证明对象) |
分类: 1. 纠纷事实 2. 案件事实 3. 认定事实 【可以转化】 |
从案件事实如何落实到认定事实，涉及待证事实的问题，
即需要提出各项证据来加以证明该待证事实，其中蕴含着证明责任与证明标准的问题 |
应用:
第一步: 查卷，找出待证事实
第二步: 调查待证事实
第三步: 庭审上全面发问、举证、质证
第四步: 需要达到事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准 |
5. 非法证据排除规则
为了规范刑事诉讼过程中的取证问题，针对被告人供述、被害人陈述、证人证言以及书证物证，《刑事诉讼法》专门规定了非法证据排除规则，具体如下:
非法证据排除规则 |
司法解释的进步性规定:
1. 自白任意性原则的具体化
2. 新增变相肉刑、迫使违背意愿供述的规定 |
启动排非的时间:
法律规定开庭前，实质可任何时间 |
程序: 1. 审查 2. 调查 |
问题:
1. 录音录像的真实性:"有针对性的播放录音录像"是否合理?
2. 说明材料的完整性:盖章与签名缺一不可
3. 证明标准的双重性:确认存在与不能排除合理怀疑
4. 排非理由:
目前仅六种(肉刑、精神痛苦、变相肉刑、疲劳审、提外审、无录音录像)。 |
以上为笔者对《焦鹏：证据规则在刑事辩护中的运用》文章的整理总结。
二、职务犯罪领域的言词证据排非思考
1. 职务犯罪案件言词证据的排非问题:
如前文所述，刑诉法及有关司法解释仅规定了六种排除非法证据的理由，较为局限。由此不禁让人疑问: 是否仅能以是否符合法定情形认定属不属于非法证据？笔者认为，还可以考虑通过判断某证据的获取方式是否直接侵害了公民的人身、财产性权利，是否违背了刑事诉讼法和宪法的基本原则和精神，来认定某证据是否属于非法证据。
2. 职务犯罪案件证据特点:
首先，涉及的利益链比较长，职务犯罪案件往往涉及的事实关系多、人员多、情况多，本身就是一块"硬骨头"。
其次，职务犯罪行为特征的隐蔽性强。通常，其行为是披着合法外衣下，进行了非法交易，此种情况并不罕见，使得证据难以获得及固定。
除此，调查取证难也是一个特点。有些案件，年代久远或者“一对一”类型的，有时候更多地依靠言词证据，此种情况，需要更多地依靠相关物证、书证、证人证言等相互印证及佐证，但由于时间及人员变动等原因导致取证困难。
3. 《监察法》与《刑事诉讼法》在非法证据排除方面的衔接
2018年《监察法》的出台初步完成了与《刑事诉讼法》的衔接，在排除非法证据方面主要体现如下:
第一，确保监察证据在刑事诉讼过程中的可用性。《监察法》第三十三条第一款规定: "监察机关依照本法规定收集的......证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用"。本款规定确立了监察证据可在后续诉讼程序中使用的规则。
第二，保持证据要求和标准的一致性。《监察法》第三十三条第二款规定: "监察机关在收集......证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致"。可见，监察委员会收集证据与刑事司法程序收集证据标准应采用一致标准。
第三，确立了监察阶段的排非规则。《监察法》第三十三条第三款规定: “以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置依据"。随后第四十条第二款规定: "严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员"。以上规定为排除职务犯罪领域的非法证据，提供相应的法律依据。
目前在排除职务犯罪领域的言词证据方面，《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接还存在一定的完善空间:
一是虽未提及刑讯逼供，实质已经包含相关内容。《刑事诉讼法》第五十六条规定:"采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述......应当予以排除......"。可以看出在刑诉法中，使用刑讯逼供手段获取犯罪嫌疑人、被告人的口供，是一种较为严重的非法手段，且刑诉法将其列为非法证据排除规则的首要对象。而在《监察法》第四十条中，"严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式......侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚......"，并未提及“刑讯逼供”。尽管如此，“威胁、引诱、欺骗......侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”实质上属于让犯罪嫌疑人在肉体上或精神上遭受剧烈痛苦的手段，系刑讯逼供的具体表现，"刑讯逼供手段"实则已经包含在《监察法》第四十条的规定当中。
二是排除范围规定不够明确。《刑事诉讼法》第五十六条的排非规则系明确针对五种法定证据种类规定的，即针对运用非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言以及物证、书证。但是，《监察法》第三十三条仅以“非法方法收集的证据应当依法予以排除"作出原则性的概括，至于何种证据种类、何种非法手段，有待细化。我国法律较多采取此种概括性条文的方式，放在实践中指导操作具体性上，还有一定空间，可以考虑结合列举式进一步明确。
最后，在刑事辩护中，言词证据十分重要，特别是在职务犯罪当中，当实物证据较为欠缺时，犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚供述往往成为案件事实和证据的关键。
言词证据不同于实物证据，实物证据较为客观，且容易补正，言词证据容易受到主观想法的影响，具有不稳定性。本文结合职务犯罪及相关法条，提出了一些对言词证据排非的思考。尽管目前理论与实践之间尚存在完善的空间，但相信如同阳光终究照耀大地，理论与实践也终将相辅相成、相得益彰。
附: 犯罪嫌疑人、被告人供述与被害人陈述、证人证言排非情形之对比:
犯罪嫌疑人、被告人供述 |
被害人陈述、证人证言 |
|
刑讯逼供 |
达到肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦的程度，应予排除 |
应予排除 |
殴打、违法使用戒具等暴力方法 |
遭受难以忍受的痛苦的，应予排除 |
应予排除 |
以暴力或严重损害本人或近亲属合法权益相威胁 |
遭受难以忍受的痛苦的，应予排除 |
应予排除 |
非法拘禁等非法限制人身自由的方法 |
应予排除 |
应予排除 |
讯问/询问没有个别进行 |
无规定 |
应予排除 |
讯问/询问笔录未经核对； 未提供翻译的 |
应予排除 |
应予排除 |
讯问/询问地点不符合法律规定的 |
不能排除非法方法的，应予排除 |
瑕疵证据，可以补正 |
未同步录音录像，或录音录像存在剪接、删改情形 |
应予排除 |
无规定 |
讯问/询问笔录未告知权利义务，未记录讯问/询问人、时间或记录有误的 |
瑕疵证据，可以补正 |
瑕疵证据，可以补正 |
主要区别在于: 采用刑讯逼供、殴打等暴力、威胁方法的，犯罪嫌疑人、被告人需要达到 ”遭受难以忍受的痛苦“ 的程度，被害人及证人则无此要求。