非法买卖外汇用于归还境外赌债的法律风险

作者：黄佳博律师 广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长

同样是在国家规定场所之外兑汇用于归还境外赌债，

黄光裕判了非法经营罪，刘汉则在非法经营上成功脱罪。

两案判决结果截然不同，究其原因在于黄案注重审查兑汇行为是否属于变相非法买卖外汇，刘案则充分考虑了兑汇行为是否属于“经营”行为，行为人是否具备营利目的。

两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定：

“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

据此，外汇“黄牛”和地下钱庄触犯非法经营罪，能取得普遍共识。

但是，如果在国家规定场所之外购买外汇用于归还赌债或满足其他自用需求，是否触犯非法经营罪？

根据当前的法律法规，这一行为仍有触犯非法经营罪的风险。

持无罪观点一方认为非法经营罪要求行为人以营利为目的，所实施的行为是经营行为，如果购买外汇只是用于归还赌债或满足其他自用需求，并不具备营利目的，自然不构成非法经营罪。

持有罪观点一方则认为在国家规定场所之外买卖外汇，就是非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，破坏国家金融管理制度，况且，《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）第四十五条明确规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并且《解释》并未要求构罪需以营利为目的。因此，私下兑汇用于归还境外赌债的行为触犯非法经营罪。

诚然，在当前的司法实务中并未出台相关法律、司法解释或指导案例的明确非法买卖外汇自用的行为不构成非法经营罪的情况下，私下换汇用于归还境外赌债或满足其他自用需求的行为仍有触犯非法经营罪的刑事法律风险。

值得注意的是，虽然私下换汇是否触犯刑事法律存在争议，但该行为属于行政违法行为确是不争的事实。

2020年4月29日，国家外汇管理局通报了10起私下兑汇用于归还境外赌债的典型案例，在对相关行为人处以罚款，也将处罚信息纳入了中国人民银行征信系统。

国家外汇管理局作出上述处罚的法律依据主要是《个人外汇管理办法》第三十条和《外汇管理条例》第四十五条的规定。

《个人外汇管理办法》第三十条明确外汇交易需在法定场所进行的原则，即境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。 

《外汇管理条例》第四十五条则规定了对自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇等四种行为处罚措施。

综上，笔者认为我们在进行外汇相关交易之前还是有必要充分了解国家外汇管理的相关规定，并通过正规途径进行外汇交易，从而避免行政或刑事法律风险。

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