“全国首例微信解封入罪案”中的常识、常理、常情

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

微信被封与解封本为平常，却又不平常。前有21 岁的唐某因为微信被封，直接用生命来反对腾讯将其封号，后有一对大学生情侣因为帮人解封微信而被判刑。

这起“全国首例微信解封入罪案”（以下简称“微信解封案”）瞬间占据了各大媒体榜面，从其内容看，多是警示普通民众，实施微信解封（也称保号）行为会涉嫌犯罪（帮助信息网络犯罪活动罪），不能效仿滥用技术。任何利用技术的行为必须在法律允许的范围内使用，不可越界而行。

的确，以真实案例的形式进行普法宣传，着实生动形象且有效，但是若从常识、常理、常情的角度再去衡量“微信解封案”本身，或许会有不同的答案。所谓常识、常理、常情，就是从普通人的生活经验知识、普遍的社会生活道理、一般人的社会生活情感的角度去衡量每一起司法案件，而不是将规则机械化的适用于每一个案件。

“微信解封”属于提供技术支持或帮助的行为是否符合常识？

《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这就是“微信解封”案入罪的法律依据。即“微信解封“行为被认为是提供技术支持或帮助的行为，但是，如此认为真的符生活经验常识和法律常识吗？

微信解封的原理，来源于微信官方的规则，即如果微信被封，可以通过手机号验证；微信好友验证；老号验证三种方法完成解封。“微信解封案”的大学生情侣高某和张某采用的正是微信好友验证；老号验证两种方法。

他们成立了一个工作室，专门“找人”，“找人”的醉翁之意不在人，而在码。通过找来的码，一种是提前加上好友，等到被封的那一天，再通过此号进行好友申诉。二是直接让找来的码扫码验证解封。前一种操作比较麻烦，需要找来的微信号通过了实名，绑定了银行卡，注册超过了半年，最近一个月没有帮别人辅助过。因此，老号验证就成为常用方式。

如此利用微信官方规则进行解封的操作，能称其为一种技术吗？这样的操作只要会使用微信的人士，人人皆可进行。如果利用微信规则解封也能称其为技术，生活中辅助注册、微信租号等类似行为能否也以技术冠称。

即使能称之为技术，能否认为是帮助信息网络犯罪活动罪中的提供技术支持或帮助。微信解封如果被认定为提供技术支持或帮助，只可能属于“等技术支持或等帮助”的范畴，微信解封本身既不属于互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输，也不属于提供广告推广、支付结算，唯有勉强归入“等技术支持或等帮助”才算说得过去。但是刑法解释有一常识叫“同类解释”，意思是如果一个法律条文有“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款，未被列举的概括性概念应当与例示概念作“同类”的解释。在微信解封案中，就需要将“等技术支持或等帮助”的解释与互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输，广告推广、支付结算六种行为作出性质相同、价值相符、危害性相等的相当解释，这样才符合正义的要求。

帮助信息网络犯罪活动罪的入刑，本来备受争议。其入罪基于回应网络犯罪的普遍性与危害性，为治理网络环境，立法者将网络犯罪所造成的结果的追溯到引起结果产生的提供网络技术支持与帮助的行为。因果链条的追溯既然可以作用到罪名的设置，当然也能运用到罪名条款的解释之中。“微信解封案”就应说明：利用解封的微信号实施诈骗的300多个案件，高达96万余元的诈骗数额，与微信解封行为本身有多大因果关联？与前六种行为的性质、作用、危害性又有多大关联？毕竟行为是否应该入罪，不能唯后果论，这也是一项法律常识。

微信解封案一出，有网友称，“这里面没有一毛钱的技术，唯一需要的就是不要良心。”，其言之出的深层次原因是司法人员忽略了生活常识与法律常识。如果说不以常识为基础解释“等技术支持或等帮助”，如果不限制“等技术支持或等帮助”的范围，《刑法》第二百八十七条之二款可能会成为所有开发、利用技术人员的入罪条款，因为只要主观上明知他人可能利用所提供的技术实施犯罪，就会被认定为提供技术支持或帮助的行为。那么帮助信息网络犯罪活动罪将有可能成为新的“口袋罪”

“微信解封案”入罪是否遵循常理？

有这样一条法律格言，“法律不理会琐碎之事”，其字面含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项。其引申出来的标准是法律不得将极为罕见偶尔发生一、二起的案件规定为犯罪。因为法律适用具有普遍性，针对的是常见的情形而不是个别情形。这一格言虽然是侧重于立法，但是在现有法律框架之下，同样适用于司法，亦即司法人员也不应理会琐碎之事。“完善的司法比完善的立法更为重要，与其在完善的立法之下有残缺的司法，不如在残缺的立法之下有完善的司法。”【张明楷，《刑法的格言》】

司法人员不理会琐碎之事一方面要求司法人员要克制入罪思维，将刑事手段作为最后一道防线，不能盲目的利用刑法过度干预民众的生活。“微信解封案”既然是属于全国首例案件，虽不能证明案件发生的数量少，但至少说明将其作为犯罪处理是第一件，那么司法人员理应克制动用刑事手段的冲动，让其他非刑事手段处理即可。

另一方面，司法人员应坚守常理，即普遍的社会生活道理。“微信解封案”，虽然法院利用推定的方式认定大学生情侣明知他人利用信息网络实施犯罪，但其只是推定，如有相反证据证明并不明知，即可推翻明知的推定。在常人看来，大学生情侣只不过是一个中间商的身份，仅仅是赚取蝇头小利，高额利润早已落入实施诈骗人之手，当他们解封微信号时，可能永远不知道帮忙解封的微信号会被用来实施诈骗犯罪，人在利益的引诱下往往来不及去思考也不会去思考，自己的行为会违法甚至构成犯罪。“不知法不为罪”虽然可作为犯罪人经常的辩解，但其中却是蕴含了普遍的社会生活道理。

“微信解封案”的量刑是否合乎常情?

“微信解封案”，涉案当事人最终分别被判处一年六个月和一年二个月的刑期。这样的刑期是否适当，对于包括司法人员在内的所有人可能答案都不一样。但如果从一般人的社会生活情感，结合常人对案件和犯罪人的评价，来衡量犯罪人刑罚的适当性，可能会有一个答案。“微信解封案”虽然实现了个案的正义，但却可能自此让二人的人生一直背负犯罪的标签。不容置疑的是，这两名还在校的大学生已经失去了毕业的机会，失去了站在毕业典礼台上穿着礼服拨穗的机会，失去了大学四年的光阴。

不仅如此，还未走出校园，便要走向监狱的他们在刑满之后，将会失去更多自主择业的机会，公务员、参军将不能成为他们的选择，甚至大型的公司以及事业单位可能也会将他们拒之门外。当今社会，面对青少年犯罪，尤其是大学生群体，如果让其在封闭的监狱生活，无论短期还是长期，必然不能接受正常的教育，甚至会导致人格异常，就业机会减少，从而对他们的未来生活产生极为不利的影响，成为再次犯罪的重大隐患，这样的代价，从一般人的社会生活情感来说，是不能让人接受的。有人可能会说，帮助他人实施诈骗，实当该罚，就应为自己所犯罪行为付出代价。可是通过刑罚惩罚，并不能消灭犯罪本身，同时通过个案惩罚犯罪人来威慑社会的一般民众，是将犯罪人当作了惩罚犯罪的工具。刑法应是积极的通过规范指引民众向善，通过限制部分人的自由，创造更大的自由，刑法不应该一直以严肃、威慑的面孔出现，还应表现出温柔向善的一面。因此，司法人员在量刑时应充分考虑到人之常情。可能又有人会说，司法考虑人情就会导致重罪轻判，司法腐败。但这是考虑了私情的缘故，不能归咎于常情。

司法考虑常情，是法治的应有之义。借用陈忠林教授的一段话：“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，绝不应归结为机械的规则之治”；“我们实行法治，绝不能显失公平、绝不能违背常理、绝不能不顾人情”；“我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释”；“我们人民法院定罪量刑的过程，应该是一个和人民群众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程”；“我们的司法人员只能为了维护法律所保护的价值而维护法律的权威，而绝不能仅仅为了维护法律的权威而维护法律的权威。”

在每一个案件中，都应从常识、常理、常情的角度考虑定罪量刑，是笔者撰写本文之目的。只有这样才能让刑法体现向善之面，让司法提现人性化的一面，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，以此尊崇与信仰法律，维护法律的权威。其实，近年来的冤假错案除了有刑讯逼供的原因之外，更重要的是办案人员没有将常识、常理、常情带入案件之中。如廖新华案件中分尸地点、分尸工具不符合常情常理。廖新华案件中认定分尸地点在浴室地板，分尸工具是菜刀和砧板，但是浴室地板的空间根本容不下多人分尸不符合常理；案发时菜刀和砧板仍置于厨房使用，与日常生活忌俗相悖。同时，在控制犯罪方面，刑法不能总是走在最前面，也不能成为唯一手段，应让社会政策综合调整，利用好的社会政策实现最好的刑事政策。

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