来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-08-18
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
引语：在非法集资类犯罪案件的判决中，除了刑期的判决引人关注外，对于涉案集资款的财产判项，也是各方关注的焦点。往往在非法集资类案件中，需要退赔和追缴的款项，就像一个“神仙数”一样，计算标准和方法不明确。很多时候，“从犯”也要和主犯一起对这笔款项承担连带的退赔和追缴责任，这对于作为涉案公司中仅是履行职务的人员是不公平的。那么，不同角色，究竟应对这笔“神仙数”如何退赔？对他们在涉案公司的所得应如何追缴？退赔与否对其定罪量刑又有何影响？我们团队近期办理的一起非法集资案中，就遇到了上述问题。
去年10月初，团队在接到当事人家属的委托后，团队成员对涉案的每份法律文书反复研读，撰写了多份法律意见书，在审查起诉阶段，已将案件的定性由集资诈骗改为非法吸收公众存款。
根据在案证据材料，同案犯王某的判决书，与当事人级别相似的张某某、谢某的判决已做出，关于财产刑的部分，其中需对主犯王某某进行追缴的数额为六千余万，张某某、谢某需要进行追缴的数额分别为八万和两百万。我们的当事人所处的层级在张某某和谢某之间，其性质属于帮助人员，对于这类没有实际操纵、指挥的管理人员，实务中，对他们退赔责任的认定范围，大多限定在其本身获得违法所得，也就是相关佣金或提成。
但是，目前对于“追缴”及“退赔”的具体适用，现行法律、司法解释并未作出明确规定，实践中更是五花八门。
看看类案检索怎么说？
根据最新发布的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的，应当类案检索。
为此，笔者搜索得到《刑事审判参考》第488号惠庆祥等非法吸收公众存款案，其中，关于财产判项为“5．对非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物依法予以追缴并返还被害人。6．对被告人惠庆祥挪用资金的四百万元赃款依法予以追缴并返还。”并没有涉及退赔内容，但返还的表述，实质与退赔接近，但因所返还的内容为被告人挪用的资金，与非法集资有所不同。
又，根据《刑事审判参考》第716号杨永承合同诈骗案，该案判决“被告人杨永承犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币十万元；责令杨永承退赔被害单位威士文公司一百五十四万二千九百七十六元。”
又根据《刑事审判参考》第213号董佳等伪造有价票证、职务侵占案中判项“追缴人民币十二万三千元发还被害单位，未退赔的赃款追缴后发还被害单位。”
结合上述检索结果，按照文理解释，追缴，意味着公权力部门，即法院执行部门需要主动履行追回、收缴的义务。而退赔或责令退赔，则意味着要求被告人履行一定义务，更多是表述一种应然的责任，一种法律上的债权债务关系。
非法集资类判例有啥区别？
为全面反映司法实践中“追缴”与“退赔”适用情况，笔者还以近三年非法集资类犯罪刑事判决为样本，对涉及“退赔”及“追缴”的判决主文进行了简单梳理。
多数判决主文描述较为规范，如“责令上诉人（原审被告人）王某、董某退赔赃物及赃物折价款人民币八万六千六百五十七元三角四分，以及追回的四万零五百四十二元六角六分依法发还各被害人（郑州市中级人民法院（2017）豫01刑终741号《刑事判决书》）。或“责令被告人袁某退赔被害人黄某2503元、退赔被害人缪某8287元（广州市越秀区人民法院（2018）粤0104刑初23号《刑事判决书》）。
上述判决主文尽管表述不完全一致，但基本都坚持了对“追缴”与“退赔”进行界分。
但在团队办理的这起案件中，卷宗材料中王某某判决书的主文部分对“退赔”和“追缴”的表述不完全符合法律规定，需要进一步的统一和完善。例如“追缴被告人王某某和同案人的违法所得61008665.35元，不足部分责令王某某与同案人退赔。“违法所得予以追缴，不足之数责令退赔”。
“违法所得”指哪些？“不足之数”是多少？“追缴”与“退赔”又如何衔接？这样的判决内容，充分说明实践中对“追缴”与“退赔”的概念是模糊的，对两者的关系认知也属错位。
具体的司法解释规定是怎样的呢？
2013年1月1日施行的《刑诉法解释》、2013年10月21日施行的《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》以及2014年11月6日施行的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，已对“追缴”及“退赔”的适用作出相关规定。
根据《中华人民共和国刑法释义（第6版）》，所谓追缴，即为追查、收缴。“将犯罪分子的违法所得强制收缴。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。”所谓“退赔”，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。“对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的，应当折价退赔。”
尽管《刑法》第六十四条将“追缴”与“退赔”并列，但两者在逻辑上并非并列关系，追查、收缴仅为刑事诉讼涉案财物处置的一种方式。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对两者的关系进行了矫正，该规定第一条列举的判决主文写明之裁判内容为“（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。”这里包括“责令退赔”，但无“追缴”。其后，又在第十条规定：“对赃款赃物及其收益, 人民法院应当一并追缴。”进而，在第十一条，详细列举了明知是涉案财物而接受等共四种应予追缴的情况。
2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额, 以行为人所吸收的资金全额计算。结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得, 人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔...”
综合上述，笔者认为，追缴应为退赔的实现方法，进而，追缴的范围，不应突破依据退赔所划定的范围，不应突破刑事责任人员的行为所及范围。即，履行职务管理的人员，不应对非职责范围内的犯罪金额承担退赔责任，同时也不应向其就履职范围外的涉案金额无限地追缴。同样，犯罪集团中的主犯，固然要对集团所犯全部罪行及涉案金额承担退赔责任，并由执行部门追缴，但起辅助、将要作用的从犯，则无需对自己作用之外的犯罪部分金额承担退赔责任。
—— 张王宏、黄宇于2020年8月4日