计算机网络犯罪研究（一）：利用信息网络提供有偿删帖服务涉嫌非法经营罪案件的辩护要点简析--热点研究-金牙大状律师网

作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长

网络发展迅速，利用信息网络提供有偿删帖服务已经形成了相对成熟的灰色产业链条。在我国司法实践中，对有偿删帖行为可能的认定有非国家工作人员受贿罪（主要针对的是提供信息载体公司比如百度、腾讯等的内部工作人员）、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪等。由于认定为非法经营罪的可能性较高，本文主要探讨涉嫌非法经营罪情形下该类型案件的辩护要点，具体如下：

利用信息网络提供有偿删帖服务涉嫌非法经营罪的法律依据

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《两高关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：

违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚:

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

利用信息网络提供有偿删帖服务涉嫌非法经营罪的辩护要点

第一，是否成立单位犯罪。我们知道，单位犯罪的处罚主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在认定单位犯罪的前提下，不属于上述两类人员的其他人员并不在处罚范围之内。另外，根据相关司法解释规定，个人犯罪以及单位犯罪之下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在较高挡的量刑幅度相差不大，但与非法经营数额直接挂钩的立案标准却有所差别。因此，笔者认为可根据案件具体情况选择是否争取认定单位犯罪的辩护策略。

第二，数额的认定是否有充分的证据予以支撑。从上述司法解释的条文可以看出，非法经营数额及违法所得数额的认定与定罪量刑直接挂钩，因此，在办理此类型案件的过程中，针对数额的证据自然而然地成为辩护律师关注的重点。一般来说，可以从用于指控的资金流水是否形成完整封闭的证据链、所指控的金额是否全部属于涉案业务的经营数额、数额及删帖时间的计算方法是否合理等方面着手对相关证据进行审查，从而实现降低数额认定的辩护目的。

第三，是否可以认定为从犯。主从犯的认定通常以犯罪地位及作用作为判断标准，在此类案件中，如果不是犯意提起者，且没有负责删帖业务的招揽或利润分配等事项的决定，相较于同案犯而言通常可以显示出相对次要的作用，有较大机会可能被认定为从犯。

第四，是否可以认定为立功。正如前文所言，利用信息网络提供有偿删帖服务已经形成了相对成熟的灰色产业链条，通过检举揭发及协助抓捕上游犯罪犯、同案犯及同行犯而争取立功情节具有现实性。从司法实践来看，此类案件涉案嫌疑人主动提供相关人员的社交账号、电子邮箱、支付账号等关键信息，并协助办案人员分析年龄性别等特征，协助办案人员确定相关人员的身份及落脚点，可能对抓捕相关人员起到关键的作用，符合协助公安机关抓捕其他罪犯的特征，依法可认定为立功。

除此之外，还包括退赃、自首等其他量刑情节，由于不具特殊性，在此不做展开。

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