传销犯罪实务研究（五）静态收益是否必须没收？动态收益是否都是非法所得？
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-09-03
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
导语：包括光伏电产业在内，在许多商业模式中，会设定静态收益、动态收益。一旦被控犯罪，对静态收益的处理，在被指控为非吸罪时，相关收益应当退还投资人，而即使动态收益，作为积分计入涉案平台会员账号中的涉案金额，对未真正提取的部分，不应列为非法所得。
正文：
传销罪，全称是组织、领导传销活动罪，是指以推销商品等经营为名，收取入门费或必须通过购买商品和服务才能取得加入资格，再按顺序组成一定层级，以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱或胁迫参加者不断发展人员，进而骗取钱财的行为。但仅仅是团队计酬不构成该罪。按照这一定义，拉人头以及由所拉人员缴纳的费用，系涉案赃款。
什么是静态计酬？
静态收益与动态收益，是两种不同的计酬方式，其中动态收益为发展下线并从中收取的提成，而静态收益，系自己投资款的回报。明显地与下线人员投资款的提成有区别。
比如根据安徽安庆市（2019）皖08刑终136号裁定书，在程美君涉嫌善心汇组织领导传销罪案中，其中有一笔，程在赠与3000元时，获得3900元的受助金。其中，900元即为静态收益。
对于静态收益，笔者认为，如果回报并未超出正常的范围，则不应认定为传销犯罪数额。比如上述程美君案，其中的900元收益，仅相当于以18%左右的年利率约定一年期，且到期后本息计入下一年后，两年收益的总合。对此，无论从收益率，还是从最终收益额看，明显均未超出合理范围。
如果传销活动被以非法吸收公众存款罪立案，则静态收益仍可能被认定为涉案款项，并被返还参与人，而不是没收。
其根据是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干总是的意见》公通字[2014]16号文规定：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。
非法吸收公众存款罪，与组织领导传销活动罪，同属于非法集资犯罪。在传销活动中，参与人的投资款，如果由传销组织用以新还旧的方式，滚动给付，同时又符合公开性、社会性特征的，案件以非法吸收公众存款罪立案时，相关款项应依照非法集资相关规定处理，不应没收。
动态收益中未真正提取部分，不认定为非法所得
犯罪金额的计算和认定，是实践中的难题，也会出现认定错误的情况。比如乌鲁木齐市中院，就在二审判决中，撤销了乌鲁木齐市米东区人民法院在涉善心汇案的刑事判决书中的第二项，原因即为涉案金额计算有误。
传销案中，还存在一种情况，即收益以积分形式计入个人的平台账号，但在案发前并未提取的。对此，不应向被告人追缴。
其原因在于，组织、领导传销罪规定在合同诈骗罪中，其本质在于“骗取财物”，传销活动的参与者，不少是因为相信涉案的商业模式，而组织家人、同学，以团队的方式参加，其本意是要通过合法投资或购买商品，获取团队计酬收益，这也是该罪不处罚参与者的原因。作为被告人，现实中这部分收益，以积分的形式计入其会员账号中，但在被司法机关查处时，相关收益实际是无法提取的，也无法通过平台的购物平台兑现，对此，不认定为非法所得。
比如乌鲁木齐市米东区人民法院在一审判决中，将被告人王某某全部动态收益254582元计为非法所得，并要求退赔。王某某上诉后，二审法院经审理，认定原一审判决认定的退赃数额有误，原因在于：王某某在平台账户（又叫管理钱包）中已支出92600元，剩余34691元，该款项是其动态收益中能提现的3%，而另外3%系“善金币”，可以在“惠商品”商场里购物。因此，王某某退缴的非法所得，动态收益应为从管理钱包中实际支取的金额，即92600元，原审判决追缴非法所得254582元，系将平台账户中未计提部分一并计入，相关计算有误，本院予以纠正。
注：本文为传销犯罪实务研究之一，为广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护研究中心系列文之组成部分，本系列文章还包括：《怎样理解适用“在传销组织的建立、扩大中起到关键作用”？》《加入传销组织是否会导致开除党籍？怎样操作？》《传销犯罪的涉案财物是发还参与人还是由国家没收？报备时警方不接受或设置时间窗怎么办？》《从三个无罪改判案例看组织、领导传销活动罪的无罪裁判要旨》。
——张王宏律师撰写于2019年9月2日