金融犯罪辩护律师||从最新无罪改判案例看非法经营罪的无罪裁判要旨

办案律师/作者: 张王宏黄宇 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-08-13



张王宏:广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

黄宇:金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

 

非法经营罪,根据《刑法》第225条之规定,是指自然人或者单位违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

从司法实践的情况看,由于经营的含义相当宽泛,从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动,都可能属于经营活动,刑法225条第四项规定正越来越多地被援引,作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此,越来越多的行为纳入到非法经营罪的范畴,非法经营罪的内涵和外延不断扩大,非法经营罪“口袋化”倾向严重。

近年来非法经营罪发案率呈上升趋势,那么,辩护律师在该类案件中为当事人做无罪辩护时,该如何分析案件进行有效辩护?首先,应穷尽对非法经营罪相关法律法规、司法解释、两高两部等部门指导性意见的检索。其次,通过研究司法实务中的无罪判例,总结本罪的无罪裁判要旨,寻找本案的无罪辩点。最后,结合案件事实、证据的分析,找出当事人不构成非法经营罪的依据,以此达到无罪辩护的结果。

为总结非法经营罪无罪辩护规律,笔者通过权威的案例查询平台,通过搜索近几年非法经营罪的无罪判例,节选出最具参考价值的部分,从法院的无罪裁判理由整理对应的裁判要旨,探求非法经营罪案件精准有效无罪辩护之规律。

 

无罪裁判要旨1被告人买卖承兑汇票的行为不属于”资金支付结算业务”,亦不宜认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,依法不构成非法经营罪。

 相关无罪判例:郑喜明非法经营罪再审刑事判决书【定襄县人民法院(2017)晋0921刑再2号】

 

无罪理由:本院再审认为,原审被告人郑喜明未经国家有关部门批准,将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚,该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定,但买卖承兑汇票的行为不属于”资金支付结算业务”,亦不宜认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,但认定原审被告人郑喜明犯非法经营罪,适用法律错误,定罪不当,本院再审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定,经审判委员会讨论决定,判决如下:

判决结果:一、撤销本院(2012)定刑初字第110号刑事判决。二、原审被告人郑喜明无罪。 

类似无罪判例:

1、杨官林非法经营罪再审刑事判决书定襄县人民法院(2018)晋0921刑再1号

2、马正华非法经营罪再审刑事判决书定襄县人民法院(2018)晋0921刑再2号

  

无罪裁判要旨2:认定被告人违反相关法律规定仅有单方言词证据,且鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定,在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准。

 

相关无罪判例:陈某甲非法经营罪二审刑事判决书【四川省绵阳市中级人民法院(2017)川07刑终103号】

 

无罪理由:本院认为,上诉人(原审被告人)陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为,但本案认定上诉人(原审被告人)陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据,且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品(边口)的总重量,因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证,故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑,且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定,故对该证据不予采信。据此,本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准,原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足,罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”、第二百二十五条第一款第(三)项“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”之规定,判决如下:

判决结果:一、撤销三台县人民法院(2016)川0722刑初384号刑事判决  二、上诉人(原审被告人)陈某甲无罪


无罪裁判要旨3:被告人的行为属于行政违法,不符合非法经营罪的构成要件

相关无罪判例:周泽伟非法经营再审刑事判决书【镇平县人民法院(2018)豫1324刑再3号】


无罪理由:本院认为,有新的证据证明原审被告人周泽伟于2013年8月26日取得《危险化学品经营许可证》,其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规;虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录,但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定,不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃,因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油,故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规;原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章,根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定,对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”,故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法,不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪,属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立,检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百条第(二)项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款、第四百四十五条的规定,判决如下:

判决结果:一、撤销本院(2017)豫1324刑初399号判决  二、原审被告人周泽伟无罪

 

无罪裁判要旨4:被告人的行为系从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。

 相关无罪判例:陈某、陈炜炜非法经营二审刑事判决书【湖北省汉江中级人民法院(2017)鄂96刑终34号】

 

无罪理由:本院认为,本案的争议焦点为,《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案;陈某、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪。

(一)关于《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》能否适用于本案的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定,对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。本案一审于2011年2月22日由潜江市人民法院立案受理,经审理于2011年7月15日作出一审判决。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》系最高人民法院于2011年5月6日发布实施的,按照前述规定,属于本案一审正在处理过程中出台的司法解释。故该《批复》能够作为本案裁判依据。

(二)关于陈某、陈炜炜的行为是否构成非法经营罪的问题。审查认为,陈某、陈炜炜均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》,二人从河南省新野县购进真品卷烟的行为,符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定,系从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。

综上所述,再审裁定认定事实清楚,但适用法律错误,依法应予纠正。陈某、陈炜炜的行为不宜按照非法经营罪处理,依法应宣告无罪。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下。

判决结果:一、上诉人陈某无罪  二、上诉人陈炜炜无罪。


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张王宏

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