走私普通货物罪辩护律师如何对证据进行质证 ——鉴定意见部分

办案律师/作者: 梁栩境 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-08-08




 

梁栩境律师:走私犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人律师暨金牙大状走私犯罪辩护研究中心主任

 

鉴定意见,实际上是相关行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。在走私普通货物罪案件中,鉴定意见最为常见的存在方式便是海关计核部门出具的《核定证明书》,此为根据不同的情况,在具体案件中还可能存在如声像鉴定、通讯设备鉴定、物价鉴定等相关文件。

鉴定意见在走私案件中系关键、核心的证据种类,如《核定证明书》,其系案件定罪量刑的关键,若《核定证明书》不具备证据资格则案件可能无法认定构成走私普通货物罪,若其中数额上计算方式存在争议,则无法确定案件的量刑。正因鉴定意见在走私犯罪中的特殊性,律师在进行辩护时亦会重点关注此份证据,尽可能提出《核定证明书》等相关证据不能被采纳的理由,即便最终无法排除该项证据,合议庭亦会考虑证据可能存在的问题,进行一定程度的轻判。

以下,笔者主要以《核定证明书》为例,分析走私犯罪案件(走私普通货物罪)中对于鉴定意见应如何进行质证及辩护。

 

一、《核定证明书》的情况概述

《核定证明书》一般分为如下几个主要部分:

1.计核单位

实际上为走私普通货物案件的侦查机关(海关部门)内设的专门计核部门,其计核权利来源于《计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第四条的规定:“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关,其授权计核税款的部门(以下简称“计核部门”)是负责计核工作的主管部门。”

2.计核事项

明确案件的内容、专案编号(如有)、涉及的单位(个人)部分以及送核编号等。

3.计核结论

除明确案件涉嫌的偷逃税额外,还应确认应缴纳税款以及已缴纳税款等情况。

4.计核依据以及方法

大部分的计核依据以及方法均是根据上述法规的第十六条进行,少部分特殊的案件会涉及到法规后面的几个条款,同时此部分会有《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单》作为附件。

5.计核人员等其他部分

 

二、对《核定证明书》进行质证时可能涉及的法律法规

笔者认为,穷尽法律依据系作出良好的质证及辩护的关键,尤其系对于针对鉴定意见等专业意见,在质证是更应充分地研究相关法律规定,有针对性地进行总结。

一般情况下,涉及到《核定证明书》基础的质证有如下法律法规:

1.《司法鉴定程序通则》,涉及到司法鉴定问题的概括性规定;

2.《计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》,涉及到计核的负责单位以及基本的依据、方法等;

3.《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,涉及到鉴定意见的考查以及不予采纳的相关情形;

4.《关于司法鉴定管理问题的决定》,涉及到鉴定人、鉴定机构的资格问题。

除了上述规定外,对于不同的货物种类或走私犯罪中的其他项目,亦有更为细致的法律规定。笔者在进行质证时,除了参考法律法规外,还会考虑税则号列、汇率以及相关货物的指导价格等背景资料。

 

三、从三性角度出发如何质证

对证据的质证需围绕证据的三性进行,合法性、真实性、关联性三项缺一不可,笔者认为《核定证明书》的质证重点在合法性,其次真实性,具体如下:

1.合法性

合法性是否符合相关法律规定系《核定证明书》考察的首要重点,笔者认为从合法性的角度出发,主要涉及到如受托单位是否属于海关内设的鉴定部门、送检的材料是否完备且为鉴定提供足够依据、鉴定过程方法等是否科学且符合法律规定。

2.真实性

笔者认为《核定证明书》的真实性问题重点并不在于真或假,而在于相关数据的选择是否符合法律规定。如一起涉及到价格鉴定的走私案件中,价格鉴定是否符合规定,价格结论是否在合理交易范畴上,将直接影响到《核定证明书》中记载的相关数据真实与否。进一步分析,如税则号列选择是否恰当,相关单证所反映的价格是否真实等,亦涉及到基础数据计算的问题。故实际上对《核定证明书》真实性进行分析,实际上是对鉴定意见的前置材料的考查。

3.关联性

考虑到走私犯罪案件中的《核定证明书》的结果实际便是指控的走私数额,故一般情况下关联性不存在问题。根据笔者经验,对关联性的质疑主要发生在数额与被告人地位不相符等问题上,由于此类情况较少,故在此不详细讨论。

 

四、《核定证明书》的质证关键点

每一起走私案件均有其特殊性,因此所涉及到的核心质证意见不能一概而论,根据笔者经验,走私普通货物罪案件中的常用质证角度有如下几项:

1.受托单位是否具备核定的资质;

2.送检的相关材料是否完备、能否为鉴定提供充足参考;

3.有无对鉴定材料进行封存、查验、取样等法定程序;

4.鉴定过程、方法是否符合专业要求;

5.计核部门在计核时以涉嫌走私货物的成交价格为基础审查完税价格,但并未对完税价格的核算过程予以说明;

6.走私行为有无相关单据印证;

7.适用关税税率是否恰当;

8.审查有无重复计算、同类货物不同税款等明显的计算错误;

9.报关单不全,导致已缴税款计算有误;

10.计税价格来源不明,导致计税价格有误。

 

五、相关实务文书

笔者摘抄了一起曾办理的案件的实务文书,作了部分删减后,展示如下:

第一部分:从《核定证明书》是否符合法定证据形式进行质证

《核定证明书》作为《刑事诉讼法》八种证据类别中的鉴定意见,其应符合相关刑事法律关于证据的法定形式的要求,即应具备证据资格。实务中,鉴定意见的作出始于委托人/单位作出的委托,而终于受托人、受托单位的签名、盖章确认,其中又涉及委托、鉴定方的资质、相关资料的移送、检材送检过程的说明与封存、鉴定方法是否规范等问题。只有在上述过程中始终符合证据的法定形式,该鉴定意见才有可能被采信,作为案件定罪量刑的依据。据此,在对走私普通货物、物品案件的《核定证明书》进行质证时,辩方可从以下几个方面切入,考虑该证据是否符合法定形式。具体分析如下:

1.受托单位的资质考量

《解释》第八十五条就受托鉴定机构/个人的资质对鉴定意见是否能够作为定案根据作出了规定:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的。”而在实务中,走私案件的侦查部门往往根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第四条的规定,“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关,其授权计核税款的部门是负责计核工作的主管部门”,授权其下属部门进行鉴定,并对案件的偷逃税额数额进行核算,如本案中,负责鉴定工作的东莞海关缉私分局即受黄埔海关的领导。

这种侦查机关既负责侦查工作,同时由担任鉴定机构的做法,在实务中已饱受诟病。一方面,鉴定机构作为侦查机关的下属部门,其作出的鉴定意见时在程序上是否合规,鉴定结果能否排除上级部门的影响,做到客观、公正,值得考虑;另一方面,尽管海关部门对走私行为的侦查、处理等具备相当的业务能力,但此时并不能直接认定其具备鉴定专门性问题的资质,相关人员是否具备法定资质亦存疑。

笔者认为,尽管根据上述《暂行办法》海关部门能够授权其下属机构进行鉴定,但考虑到计核偷逃税款实务的专业性及计核结果于案件定性的重要性,相关计核单位应符合《解释》中关于鉴定主体资质的规定。故在走私案件中,对鉴定意见进行质证时,辩方应先考量计核机构(即作出鉴定意见的具体机构)是否具备计核偷逃税款的法定资质,能否反映计核机构对案件中涉及的偷逃税款等专门性问题具有计核能力;同理,对于鉴定意见的鉴定人、计核人、复核人等,是否具备相关专业技术或者职称等资质材料亦应予以考量。

2.送检的相关材料是否完备、能否为鉴定提供充足参考

《暂行办法》第七条规定:“送核单位送交《送核表》,应当根据计核部门的要求和案件的性质随附下列单据或材料:……;(二)涉嫌走私的货物、物品的说明书及其他技术资料;(三)涉嫌走私的货物、物品的使用、损坏程度的记录以及照片。”实务中,走私普通货物、物品案件,往往存在持续、货量巨大等特点,因此在海关部门发现相关违法犯罪事实并就此进行稽查时,大量的走私货物已无法追回,海关部门所扣押的仅系少量的货物,而在计核时,海关部门往往系根据相关货物的报关人/单位以及其进出口的记录进行核算。据此,在对《核定证明书》质证时,辩方需同时分析海关部门是否有随案移送涉嫌走私货物的《情况说明》,对货物进行分析、类别区分的技术材料以及证明确有货物报关、通关的相关流水证明。值得一提的是,《暂行办法》计核程序部分第六条对于计核所需要移送的材料作了较为详细的规定,辩方应重点关注送检的材料是否已含有上述条文规定的六种材料。

在笔者办理的上述走私案件中,侦查机关出具的《核定证明书》仅附有相关计算细则,而未有任何的计算依据及辅助材料,无法反映该计核过程中所涉及的货物资料的具体情况,计核依据存疑,计核结果的准确性当然亦无法保障。但需要注意的是,对计核依据的质证系对整个鉴定意见法定形式的分析,而非对具体计算结果的考量,辩方在提出质证意见时应予以重视。简而言之,辩方无需证明计算结果是否有误,此时只需侦查、公诉机关无法补充证据材料以进行补充鉴定,辩方便达到让鉴定意见无法作为定罪量刑依据的辩护效果。

3. 有无对鉴定材料进行封存、查验、取样等法定程序

《解释》第八十四条规定:“对鉴定意见应当着重审查以下内容:(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。”

与其他刑事案件中的鉴定工作不同,走私普通货物案件中的鉴定工作主要系围绕货物的量即偷逃税额的大小进行计核,考虑到该类案件货量巨大、走私持续周期长,因此在对偷逃税款进行计核时,往往依据的是进出口的报关、通关数据,此时对于该类数据的封存等《解释》所规定的法定程序的履行,系计核结果客观、公正的关键。

笔者在分析该案的《计核证明书》时,发现计核部门作出的计核细则中存在大量的货物通关记录,但并未附有该通关记录的来源说明。实务中通关数据多来源于海关部门下设的网络申报平台,海关部门对进出口货物的记录亦载于上述平台的数据库中。故在货物无法充分移送而海关部门又认定相关人员存在偷逃税款情形并予以计核时,侦控机关应就上述数据的提取、封存、送检等情况进行说明,并制作相关的《提取笔录》等笔录,否则无法证明该材料的使用符合程序要求。同时,对该笔录的分析,同样应参考《刑事诉讼法》《解释》等法律的规定。

4.鉴定过程、方法是否符合专业要求

《解释》第八十五条规定:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。”鉴定工作于不同的鉴定事项,有不同的要求、过程、方法。一般而言如有相关法律法规规定了具体鉴定事项的过程、方法则应予优先参考,如无相关法律依据,则应适用行业的规范以及常用鉴定习惯。

就本案而言,计核偷逃税款的数额的首要任务系确定货物的计税价格,再通过具体的计税价格,根据应缴纳税款以及已缴纳税款的情况,计算偷逃税款的数额。实务中,如能够确定货物的成交价格,则该价格即被认定为偷逃税款数额的计税价格。但本案涉嫌的走私行为中,具体的报关公司往往系在不需要反映货物成交价格发票的情形下予以通关,故对于该部分的货物而言,无法通过现有的证据材料确定成交价格,据此根据《暂行办法》的规定,海关部门可以依次适用海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格、类似进口货物的正常成交价格、相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格等价格方式进行确认。故辩方在质证时,应分析计核部门对于计税方法的说明,关注其中的价格确认方式,并注意计核部门有无对价格情况进行说明以及适用某种价格的原因。如计核部门无法充分说明适用价格的原由,则本次计核工作存在计核方式不明、计核程序不符合法定形式的情况,导致该《核定证明书》无法作为定罪量刑的依据。

第二部分:从《核定证明书》的计算方式进行质证

上述质证方法主要考虑《核定证明书》是否符合法律规定的情形,其目的系通过抗辩达到该鉴定意见无法作为定罪量刑依据的辩护效果。笔者在办理刑事案件时,除就《核定证明书》的形式进行质证,同时亦会对其具体的计算情况进行分析,查看是否具有纰漏,与对其法定形式的质证工作相互配合。具体如下:

1.走私行为有无相关单据印证

与其他犯罪行为不同,每一次的走私普通货物、物品行为,其至少会有报关单、通关单、货物检验检疫报告、完税证明等相关单据,针对不同进口模式(如委托报关公司进口以及自行报关进口等),其亦会有委托书、提单等相关材料。故辩方可根据案件的实际情况,排查《核定证明书》中各项走私行为是否有完整的所需的单据,还原当时的情形,对于缺乏相关单据的项目,其可能无法证明存在走私事实,据此亦不能作为计算的依据。

笔者办理案件时,公诉机关指控被告人2738项走私项目,但卷宗材料中的相关单据远远不到上述数额,同时能够还原各项单据的走私项目亦少之又少。笔者据此对《核定证明书》的计算基础提出质疑,认为其中的大多项目由于无相关单据印证,无法证明存在该项走私事实,并认为《核定证明书》存在重大计算问题。

2.适用关税税率是否恰当

走私案件通过计算应缴纳税款及已缴纳税款之差计算偷逃税额,此时适用的关税税率恰当与否,影响着税款的计算结果。关税税率系先按照《中华人民共和国海关进出口税则》规定的归类原则,归入合适的税则号列,并根据《中华人民共和国进出口关税条例》及其他有关税率适用的规定予以确定。而不同的原产地(进口国家)由于存在优惠国家的待遇,其税率有所不同,同时不同进口时间也会影响税率的确定。

具体到本案,《核定证明书》所附带的相关计核资料中,关于原产地的信息几乎均为“不详”,而原产地信息直接决定了应缴纳税款的数额。本案中,许多牛皮来源于马里共和国、埃塞俄比亚联邦民主共和国等最不发达国家,根据我国海关的进口商品特惠税率表,我国对原产于最不发达的37国的货物进口是给予零关税的,换言之计核部门将此类进口货物的税款计算在内于法无据,影响了最后的计核结果。

3.审查有无重复计算、同类货物不同税款等明显的计算错误

考虑到海关部门对申请报关进口的行为采用“一单一货”的记录方式,即进每一次进口货物的报关行为有唯一的报关号码。据此辩方在对《核定证明书》进行核实时,可对《核定证明书》所附有的资料清单中的报关号码进行核实,有无重复计算的情形。

同时,由于《核定证明书》中的货量大,走私项目较多,故其中可能存在相同原产地、数量、税则号列、价格来源、价格条款的货物的应缴纳税款的数额不相同的情形,此时辩方亦应将其汇总总结,予以质证。

对于鉴定意见的质证,除上述切入点外,还有委托材料手续是否完备、是否存在回避的情形、鉴定意见是否明确、与其他证据是否存在矛盾等不同的情况,笔者考虑到网络上此类介绍较多,在此不一而足。笔者认为,对于各类刑事案件中的鉴定意见的质证,除应严格根据相关法律规定对其法定形式进行分析外,还需综合鉴定的具体内容,并依据该领域的专业知识进行分析,从法律领域以及该专业领域两方面进行论证,才能得出一份完善的鉴定意见质证方案。


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梁栩境

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