电信网络诈骗犯罪研究（十九）：“淘宝代运营”涉嫌诈骗罪案件，如何从定性上进行辩护？

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

互联网的普及给电商安上了腾飞的翅膀，电商的迅猛发展也帮助很多人走上了人生巅峰。正因如此，想要通过开网店发家致富的人越来越多，但苦于找不到合适货源、开了店又不知如何运作、对店铺的管理缺乏经验和精力等原因，这些潜在的店主只能望而却步。在这样的大背景下，一些市场嗅觉敏锐的商家很快嗅到了商机，纷纷推出了代运营服务。

所谓淘宝代运营服务，顾名思义，就是淘宝店主把店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的淘宝代运营公司，由具备有丰富的开店经验，并经过严格培训的淘宝运营人员为店主提供网店经营、商品推广、引流导购、刷单炒信等服务。从所提供服务的范围划分，目前市面上关于淘宝代运营的模式主要有三种：1.全案型代运营；2.单店托管代运营；3.客服、直通车等单一模块托管型。不管采取哪种代运营模式，都存在由于夸大宣传、价格虚高、运营效果不明显且不退还服务费等原因而被司法机关以涉嫌诈骗罪处理的情形。

针对“淘宝代运营”被指控诈骗罪这一情况，笔者根据法律法规、司法解释，结合司法判例，试从定性角度寻找关于此类案件的辩护要点，以供实务参考。

一、此类案件存在无罪辩护的空间

纵观司法实践中法院对此类案件的处理结果，“淘宝代运营”模式被定性为诈骗犯罪的主要原因在于：以淘宝代运营为幌子，以提供网店服务为名，实际上利用店主对开店业务不熟悉等弱点非法占有店主支付的服务费。

具体来说，这种类型的案件均具备如下几个特点：

第一，存在对自己提供的代运营服务进行虚假宣传的行为，且虚假宣传仅仅是为了诱骗客户支付服务费、运营费等费用，实际上主观上没有提供服务的目的，客观上并未提供等值的代运营服务；

第二，缺乏运营店铺所必需的资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件，不具备提供代运营服务的能力而虚构各种荣誉证书，虚构进货渠道，虚假承诺高回报率骗取服务费、推广费等费用；

第三，采取品牌加盟方式的代运营，故意选取质次价高的加盟商诱导店主加盟，骗取高额服务费；

第四，为招揽客户以押金代替服务费，合同约定对赌条约，为押金返还设定了严格的条件，非法占有押金。

对于存在上述特点的代运营模式，笔者认为以诈骗罪或合同诈骗罪对相关行为人进行处罚并不存在争议。但是，如果涉案公司或行为人确实具备提供代运营的资质和实力，也确实积极为店主提供网店经营、商品推广、引流导购等代运营服务，却由于市场行情等原因无法使得店主达到预期目的，造成一定的亏损，即便前期存在为了招揽客户进行一定程度的夸大宣传行为，也不能认为行为人具有非法占有他人财物的主观目的，进而以诈骗罪或合同诈骗罪进行处罚。

二、在构成犯罪的前提下，争取改变诈骗罪的指控，往涉嫌合同诈骗罪的方向进行辩护

如前所述，在竞争异常激烈的市场上，确实存在一些公司打着代运营的旗号实施诈骗活动，那么，对于这种行为的准确定性，应该如何把握？从当前的司法实践来看，主要有以下两种观点：第一，构成诈骗罪；第二，构成合同诈骗罪。

从刑法理论上来说，合同诈骗罪和诈骗罪是一种法条竞合的关系，符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。从入罪门槛、量刑幅度来看，相对于诈骗罪，合同诈骗罪是轻罪。那么，判断一个行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪，方法主要有两个：第一，主要看使被骗的人产生认识错误的是合同还是合同之外的欺骗行为，如果是前者，则涉嫌合同诈骗罪，后者则涉嫌诈骗罪。第二，涉案的合同是掩饰手段还是主要的作案手法。如果是前者，涉嫌诈骗罪，如果是后者，涉嫌合同诈骗罪。

具体到涉嫌诈骗犯罪的淘宝代运营模式，笔者认为以合同诈骗罪进行处罚更为准确，理由在于此类案件中，行为人通常都在一定程度上履行了合同义务，但是却通过部分履行合同义务的方法，引诱对方继续签订和履行合同，进而骗取相关的费用，在整个过程中，行为人主要是通过签订服务合同的方式实施诈骗活动，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。

关于定性问题，地方性法律规定及司法实践也存在支持成立合同诈骗罪的观点。

在地方法律规定方面，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等三部门印发了《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》，明确此类案件按合同诈骗罪进行处罚。该《会议纪要》虽然不属于正式的法律法规，但对浙江地区司法机关处理此类案件具有法律效力，对其他地区的司法机关也能起到一定的参考作用。

在司法判例方面，以“李某某、徐某某等涉嫌诈骗罪一案”【案号：（2017）浙11刑终20号】为例，本案一审法院的定性为构成诈骗罪，二审法院改判合同诈骗罪。二审法院认为“被告人李铭辉等人的行为构成何罪：被告人李铭辉等人以电商代运营的名义，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权，同时也扰乱了电商代运营的市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。应以合同诈骗罪定罪处罚....”

当然，有观点认为此类案件还可以从构成虚假广告罪或非法经营罪方面进行辩护，笔者对此种观点持保留态度，如果具体案件情况所反映的运营模式确实存在这种辩护空间，当然可以尝试这样操作，但实际上此类案件大多数情况不具备这样的空间。

三、尝试打掉“电信网络诈骗”的指控

相比普通诈骗，电信网络诈骗的入罪门槛更低，刑罚更重，因此，在面对“电信网络诈骗”指控时，争取改变为普通诈骗犯罪是一种常规的辩护策略。我们知道，电信网络诈骗的两大特点是“以点对面”及“非接触“，如果代运营的模式虽然利用了互联网面对不特定对象发布广告，但这个只是为后续诈骗进行的铺垫，诈骗行为的实施开始于面对面、点对点的接触，则有希望摆脱“电信网络诈骗”的指控。

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