来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-12
张王宏：广强律师事务所党支部书记、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任
交易方在境外卖出外汇现钞，同时，由国内账户收入同等价值人民币，就是俗称的“对敲”外汇交易方法。实务中，不少华裔外籍人士，出于避税考虑，会将境外赚取的现金外钞，交付给境外钱庄，再由家族出资在国内开设的公司，收取相应人民币，以节省换汇费用。
为行文便利，以下以此种模式为例，分析交易主体及功能。在对敲模式中，以下几个环节不可缺少：
一、境外经营方。主要负责购入外币现钞。
二、国内经营方。负责转出相应数额人民币，收取一定费用。
三、国内账户。也就是所谓的地下钱庄账户，往往有数十张甚至更多，以提供资金过桥。
四、国内资金支付方，在收到境外指令后，将人民币打入国内经营方账户。
从刑事证据角度看，证明以上交易，需要的证据包括：一、境外经营方证据，二、国内经营方证据资料，三、国内经营账户，四、国内资金支付方证据。五、国内资金支付方银行账户，六、境外经营方向国内资金方下达转出资金的指令的证据。七、境外经营方向国内经营方下达转入资金转出的指令。
为什么国内资本支付方，不直接经营地下钱庄呢？
一、相对而言，地下钱庄利润较薄。就笔者所办理的几起地下钱庄非法经营案看，一般在千分之一到三，有的采取按月固定支付一万元人民币。这样的利润，不能满足资本雄厚的资金方逐利的需求。
二、资本方俗称“有钱佬”，他们一方面有经营实业，需要投入大量时间和精力，对外汇经营既不通晓，也不屑投入管理。
三、资本方知道非法经营地下钱庄的法律风险极高，不会以大量资金冒险经营地下钱庄。
四、资本方以自有资金转入地下钱庄，往往是在境外有资金需求，进而偶尔通过地下钱庄，进行的逆向“对敲”的交易行为。
因此，国内的地下钱庄经营方，实际系没有资金实力、但有广泛华裔外籍或华侨人脉关系者，借助亲缘、地缘性人际关系网，通过金额错配等方式，私下开展的非法外汇交易活动。
针对上述分析可知，“对敲式”外汇交易，所涉交易链条复杂，涉及境外证据提取、认证，这些，都是办案机关，特别是缺乏类似案件侦办经验的警方，所容易出现错漏的。就笔者近年来所办几起案件来看，此类案件，容易出现在缺失境外资金支付方对国内地下钱庄经营者下达指令证据的情况下，错将境外，仅仅是通过资金渠道买卖外汇的人士，认定为境外钱庄经营方的情况，进而以非法经营罪处罚。
将国外的资本方，即对敲交易一方，误认为地下钱庄的经营方，可能导致以下证据特点：
一、有境外交易方交付现金，给境外的资本经营者的言词证据，能证明交易方交付现金外币。
二、有境外交易方在国内的关联公司，接收来自国内经营方，支付对应人民币资金的银行流水。
三、有境外交易方在国内的关联公司，在国内的购置的资产的证据。
以上证据，不能形成交易方，非法经营外汇的完整证据链。
四、缺乏交易方与国内支付资金方，下达支付指令的QQ沟通信息、推特沟通信息、微信沟通信息。不能证明交易方有实际经营的行为。
五、缺乏境外交易方经营获利的证据，相反，有关于境外交易方没有从中获利的言词证据。
对此，辩护律师应根据在案证据，从多角度出发，从以下方面，提示公权力方关注案件存在问题：
一、通过申请调取证据
1.申请调取国内的资金支付方人员信息，这些人员往往作为另案处理的地下钱庄。
2.申请调取国内资金支付方与境外经营方QQ、推特、微信沟通的证据材料。
3.申请调取国内资金支付方向国内资金接收方银行打款的凭证或银行流水。
4.申请调取被错误指控的当事人在境外有正当职业及合法收入的证明材料。
以上申请，主要是配合后面的法律文书，特别是申请不起诉的法律意见，提请检察机关注意案件中存在的证据缺失问题。
二、申请非法证据排除
外汇非法经营犯罪侦查中，往往存在外籍华人对指证的犯罪不认同的情况，而侦查人员则存在以向行为人所在国大使馆告发、举报，甚至声称建议其大使馆调查行为人家属等方法，使被羁押人产生恐惧，进而在并不符合案件事实的笔录上签名、按捺指印，对此，应申请对以威胁、指名问供形式，取得的非法言词证据进行排除。
以上申请，涉及较专业的非法证据排除问题。相关申请必须深入浅出，讲明问题，必须指出证据存在不真实、不客观的问题，导致案件认定，发生了影响事实认定的问题，同时，需要提供初步非法取证的初步证据及线索。
三、申请不起诉
1.经营行为，很明显，需要以盈利为目的。交易方仅仅是为了节省换汇的中间费用，明显不同于盈利的目的。
2.国内湖北省高院二审审结的刘汉案，认定刘汉为赌博所需，由地下钱庄换取外汇的行为，不构成非法经营，即是有力证明。
3.偶一为之的外汇交易，也不同于将相关交易，作为维持生计的经营行为。
4.既然不是经营行为，就不存在非法经营，不能以非法经营罪追究行为人的刑事责任。
四、申请解封被错误冻结的财产
利用地下钱庄的交易方，一旦被认定为经营方，其合法财产，也会被认定为“以非法所得购置的资产”，进而会被查封、扣押、冻结。在说明行为人所处地位的同时，应申请对相应财产解除强制措施。