来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-09
张春：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
导语：在司法实务中，电信网络犯罪与非法经营容易发生混同，笔者通过无讼案例，以“电信网络”、“非法经营”为关键词进行筛选，88份相关刑事判决书，46份相关裁定书，笔者从中抽取4份相关裁定书、6份相关判决书，归纳常见的犯罪手段及区分常见标准“判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准”的典型案例，已供大家参考。
案例一：被告人涂道忠犯非法经营罪、诈骗罪；被告人涂某犯诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2017）苏0118刑初151号
裁判理由：（1）相关司法解释明确规定，电信、网络诈骗犯罪数额3万元以上为数额巨大，被告人涂道忠参与诈骗数额56，000元，应认定“数额巨大”。（2）被告人涂道忠明知他人实施电信网络诈骗，积极帮助实施套现，雇佣他人取款，为诈骗犯罪行为最终目的实现起到关键作用，不属于从犯地位，应认定主犯。关于被告人涂道忠的辩护人提出被告人涂道忠刷卡支付现金的银行卡全是借记卡，无透支功能，未造成银行和个人损失，其行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，信用卡是指由银行等单位发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，涂道忠刷卡套现的借记卡是银行发行的电子支付卡，属于刑法规定的信用卡范畴，被告人涂道忠为谋取非法利益，虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，数额达500万元以上，属情节特别严重；刷卡套现是否造成损失不影响该罪的成立，其行为符合非法经营罪构成要件，构成非法经营罪，故该辩护意见不予采纳。关于其提出被告人涂道忠行为不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，相关司法解释规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助套现、取现的，以共同犯罪论处。
案例二：蔡华旺、张起弟、陈晨等诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2016）浙06刑初59号
裁判理由：首先，隐瞒手续费被杠杆扩大的事实，且故意引导客户频繁交易，造成客户手续费损失。各被告人的供述、被害人的陈述证明，业务员在向客户介绍平台时，仅称手续费为万分之八，而对于交易杠杆将手续费比例扩大并没有如实告知。即使部分客户在交易过程中发现手续费远不止万分之八，业务员也以多种方式劝说客户，有意淡化高额手续费带来的风险。业务员以第三方身份叫客户频繁刷单赚取手续费，甚至部分客户交易亏损不大，巨额的手续费成为其主要的亏损。
其次，故意引导造成客户亏损。赚取客损的经营模式决定了公司安排分析师指导客户亏损的犯罪动机，而在案被告人供述证明，各被告人配合实施了引导客户交易亏损的行为。本案中，虽然行情不可控制，分析师对于行情的预判仍有一定的准确率，且在行情预判失误时及时鼓动客户平仓并反手买进，造成亏损。
再次，鼓动客户重仓操作并不设止损。在案各被告人不断鼓动客户加金，重仓操作，部分被告人要求客户不设止损，蓄意扩大交易亏损的风险。即使在交易过程中部分客户曾有过营利，但一次买错方向便造成巨大亏损。
综上，就正向分析而言，上述方式在各业务组被综合运用，客户亏损与各被告人的行为之间存有直接的因果关系，各被告人的行为符合诈骗罪的本质特征，即具有非法占有的目的、采用欺骗手段获得财物。就反向分析而言，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过经营活动来实现。本案各被告人所采取的上述行为已超出正常交易规则，蓄意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别。
案例三:14谢东、伍航等诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2018）苏0507刑初14号
裁判理由：
经查，现有证据证实本案各被告人是利用网络，隐瞒可以控制输赢的真相，通过业务员吸引客户到齐乐网购买私彩，从而实施的诈骗活动，属于电信网络诈骗犯罪，涉案人员为齐乐网的管理人员、客服和业务员，彼此之间相互协作，业务员根据骗取款项收取一定比例的提成，各被告人均不同程度的参与了诈骗犯罪，均具有非法占有他人财物的主观目的，从工作地点、组织联系、分工合作和利益分配上均为紧密联系的利益共同体，故各被告人构成共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可认定为主犯；起次要作用的，可认定为从犯。故辩护人意见不予采纳。
本案是利用彩票网站实施的电信网络诈骗行为，诈骗对象不特定，范围影响广泛，综合考虑到各个被告人参与犯罪的时间、参与犯罪期间各被害人充值、提现的数额、给被害人实际造成的损失及在犯罪中所起的作用等情节对各被告人量刑。
案例四:左劲霞周志飞等诈骗一审刑事判决书
案号：（2018）渝0233刑初146号
裁判理由：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）等方法，虚构交易、虚开价格，现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。本院认为，前述司法解释中规定的信用卡应特指具有透支功能的信用卡，而不包括银行储蓄卡，理由是：从该司法解释第七条规定的三款内容看，信用卡套现是指行为人在没有发生真实交易的情况下，变相将信用卡的授信额度通过pos机刷卡转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，其保护的是金融机构的资金安全，故该条第二款将套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的具体标准。因此，信用卡套现具有特定的含义，即特指持卡人通过刷卡方式将信用卡本身的信用额度内金额全部或部分刷出，然后刷卡方向持卡方支付刷卡金额的现金，持卡方支付手续费。本案中，四被告人明知持卡人持有的相关银行储蓄卡中的资金均系有关犯罪所得，而仍为其提供刷卡服务并收取手续费，在扣除手续费后将剩余款项垫付给持卡人，之后再到银行取出刷卡金额，被告人的行为实际上是协助持卡人对犯罪赃款提现，系为犯罪分子转移犯罪所得，故其行为符合刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的规定，应认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。综上，公诉机关指控被告人张德胜、黄全海、陈华清、黄又祥犯非法经营罪的公诉意见不能成立，本院不予支持；关于该问题的有关辩解辩护意见成立，本院予以支持。
案例五：迂芊、卢杰、吴仕强等诈骗罪二审刑事裁定书
案号：（2017）浙06刑终793号
裁判理由：本院认为，上诉人卢杰及原审被告人迂芊、黄云帆、吴仕强、马世保、薛英王以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中迂芊、卢杰、黄云帆、吴仕强诈骗数额巨大，马世保、薛英王诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。原审被告人迂芊、温春海未经国家有关部分批准非法经营彩票网站，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人黎明亮、崔永正明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供技术支持和广告推广服务，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案例六：杨道春、陈月明诈骗、非法经营二审刑事裁定书
案号：（2018）鲁17刑终178号
裁判理由：上诉人杨道春以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人陈月明、原审被告人胡鹏程、刘海非法生产、销售“伪基站”设备，上诉人陈月明情节特别严重，原审被告人胡鹏程、刘海情节严重，其行为均已构成非法经营罪。四人归案后均认罪，可酌情对其从轻处罚。原审被告人胡鹏程、刘海积极缴纳罚金，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对二人适用缓刑。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
案例七：方少远、刘光宗等诈骗罪二审刑事裁定书
案号：（2017）鄂05刑终141号
裁判理由：关于上诉人方少远、刘光宗提出不构成诈骗罪而应认定为非法经营罪的上诉理由，按照法律规定，未经证券管理机构批准，擅自设立交易平台，炒作期货现货，符合刑法第二百二十五条第三项的规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，属于扰乱市场秩序的非法经营行为，其前提是该交易平台是真实的，可定非法经营罪。但方少远、刘光宗设立网络交易平台的目的是诈骗他人财物，该交易平台逃避国家监控，本身是虚假的，由其自行隐蔽在后台操控，操作的过程是以虚假的信息引诱投资者进入平台，利用投资者不熟悉交易规则和理论，有意给出不利于投资者的买卖点提示，造成投资者亏损，从而获取利益。其本质是虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，应认定为诈骗。
案例八：孙万波、符培迎诈骗二审刑事判决书
案号：（2018）鲁17刑终431号
裁判理由：关于上诉人孙万波、符培迎、王佳昕、杜雨、马庆、王思淼、杨公伟及杨公伟辩护人提出上诉人主观上没有诈骗的故意，客观上也没有骗取被害人的行为，只是根据上家安排发送短信、赚取劳务费，与诈骗信息的实际发布者没有共同的犯罪故意，且本案没有被害人被骗的结果发生，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应以非法利用信息网络罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见，经查，各上诉人对其发送诈骗短信及转包给他人发送诈骗短信的事实均供认不讳，并与在案相关电子数据、微信、QQ聊天记录等证据相互印证，且结合各上诉人的认知能力，行为次数和手段，获利情况，主动隐匿并销毁作案工具、故意规避调查等主客观因素，能够认定各上诉人对他人实施电信网络诈骗犯罪是明知的。本案虽缺少被害人被骗的证据，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。该意见同时规定，实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原判以诈骗罪（未遂）对各上诉人定罪量刑，于法有据，并无不当。故各上诉人的上诉理由均不能成立，对杨公伟辩护人的辩护意见不予采纳。
案例九：黄某某、方某某、叶某某等诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2018）浙1126刑初2号
裁判理由：1.关于本案的定性问题。（1）根据现有证据及查明的事实可以得出，被告人黄某某以非法占有为目的，利用“至尊国际”平台，招收代理，代理又各自发展下线业务员，通过捏造虚假的彩票中奖信息以及利用虚假的网络身份，取得被害人的信任，使得被害人对“至尊国际”平台上“五分彩”的投注、收益、提现产生错误认识，从而充值投注，而实际上被告人黄某某事先知晓中奖号码，掌握更改中奖号码，控制提现的关键步骤，各代理也可在后台对中奖号码进行更改，各业务员可在“改号群”里申请改号。业务员对自己所做业绩取得提成，代理对其窝点内的总业绩取得提成，被告人黄某某对各代理负责窝点的总业绩进行分成。因此，利用虚拟的微信、QQ身份添加客户，诱骗客户到平台充值投注的业务员、代理主观上对自己虚拟的身份、虚假的中奖信息存在认知，客观上实施了诈骗行为并产生了非法占有他人财物的后果，本案各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控各被告人犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。各辩护人就此提出被告人不构成诈骗罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。（2）经查，“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心限重庆市发行，由重庆市福利彩票发行中心承销，仅限在重庆市辖区内投注、站内销售的彩票，重庆市福利彩票发行中心已于2015年2月初全面停止互联网销售该彩票。而涉案的“至尊国际”平台系被告人黄某某伙同他人私自架设的，本身不具备合法性，且根据本案被告人的供述和辩解，“至尊国际”平台上销售的“重庆时时彩”开奖号码与官方开奖号码一致，不存在控制中奖号码的情形，被告人黄某某、方某某、叶某某等人未经国家主管部门批准，擅自利用“至尊国际”平台非法经营“重庆时时彩”的行为已构成非法经营罪，被告人黄某某提出其能更改中奖号码的辩解，与其余被告人的供述和辩解不能相互印证，且没有其他证据予以佐证，因此，被告人及部分辩护人就此提出被告人不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，理由不成立，不予支持。
案例十：郑小、吴国青诈骗二审刑事裁定书
案号：2018赣11刑终206号
裁判理由：上诉人郑小女分别伙同上诉人吴国青、左琼、郑晓梅及原审被告人左小云、吴少炎以非法占有为目的，以群呼电话的方式实施重金求子电信网络诈骗，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。其中郑小女诈骗数额达4357943元，数额特别巨大；左小云诈骗73500元，数额巨大，拨打诈骗电话超五千人次，有其他特别严重情节；左琼诈骗43300元，数额巨大，拨打诈骗电话超五千人次，有其他特别严重情节；吴少炎诈骗21000元，数额较大，拨打诈骗电话超五千人次，有其他特别严重情节；郑晓梅诈骗5480元，拨打诈骗电话超五千人次，有其他特别严重情节；吴国青主观上明知郑小女从事电信诈骗行为，客观上仍然多次帮助郑小女刷卡套现，依法以诈骗共同犯罪论处，诈骗共计458459元，数额巨大。同时，吴国青违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为他人刷卡套现并收取手续费，数额达8465611元，其行为还构成非法经营罪且情节特别严重，依法应予数罪并罚。左小云、左琼、郑晓梅、吴少炎利用群呼机拨打诈骗电话，日拨打量达到106××0人次，具有其他特别严重情节，依法以诈骗罪（未遂）定罪并予减轻处罚。郑晓梅能自动投案，且归案后能如实供实自己的犯罪事实，构成自首，依法可对其从轻或减轻处罚。左琼、郑晓梅、吴少炎归案后能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可依法对其三人从轻处罚。左小云、左琼、吴少炎、郑晓梅当庭认罪，退缴违法所得，缴纳罚金，亦可酌情对四被告人从轻处罚。原审法院根据各上诉人及原审被告人在本案中的犯罪事实、情节及社会危害性，所作出的量刑并无不当，各上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。