来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-05
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
目前有少部分人认为，应当将无法通过诈骗罪进行规制的“套路贷”行为，以非法经营罪定性。这一观点是完全错误的。
这一观点产生的基础
套路贷的本质就是高利贷。
这一观点形成的原因
早期的套路贷典型案例比较符合诈骗罪的构成要件，即放贷人在放款前让被害人书写虚高金额的借据并走虚高金额的银行流水，留下对借款人不利证据，被害人实际上只拿到借据金额的一小部分钱款。放贷人同时谎称虚高金额部分，只是约束借款人及时还款的保证金，如果被害人及时还款，则只需要归还本金及一部分利息即可，而不用偿还借据上载明的虚高金额部分。然而，放贷人在借款人想要按期还款时却故意以不接电话或避而不见等方式让借款人无法及时还款，人为造成借款人“违约”，并以虚假民事诉讼或上门讨债等方式，要求借款人全额偿还借据上载明的虚高借款金额。
然而，在司法实践后期，放贷人为规避打击，开始有意识地摒弃了上述“骗”的环节。放贷人在事前明白无误地告诉借款人，借据上虚高的部分是保证金，如到期不偿还本金及约定的利息，将要求被害人全额偿还上述虚高保证金，借款人表示明白且同意放贷人的提议，而且放贷人并没有人为故意造成被害人还不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因无法及时还款，放贷人按照与被害人的事前约定，要求借款人按照借据金额全额偿还借款。并且大部分案件中，放贷人并未向法院提起虚假民事诉讼。在此类案件，双方约定明确不存在欺骗成分，放贷人也没有故意耍手段让借款人还不上款，所以很难以诈骗罪来界定放贷人的行为模式。
这一观点错误的理由
发放高利贷的行为，无论是否有“套路”，都不亦认定为非法经营罪。
根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用，关于套路贷与民间借贷的最本质的区别已经表述的非常清楚了，这两者的最本质的区别就在于是否具有非法占有借款人财产的目的。而高利贷是民间借贷的衍生物，是与套路贷有本质区别的。
换言之，无法用诈骗罪规制的“套路”贷行为，根本就不是套路贷司法解释中规定的“套路贷”行为，而是有着“套路”的放贷行为，本质上就是一种带有“套路”的民间借贷行为。
此“套路”贷，非彼“套路贷”
带有“套路”的民间借贷行为，往往实际利息是很高的，属于高利贷。套路贷和高利贷都有错，但套路贷错在了放贷人对借款人的财物有非法占有的目的，而高利贷错在利息高于正常的民间借贷的利息。
套路本身，是市场经济环境下，重要且必不可少的手段，任何经营行为都可能有套路。
以发放高利贷为业，不构成非法经营罪。老生常谈的一个问题，理由简要如下：
2012年，广东省高院针对职业发放高利贷的行为请示最高院，最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复中明确，发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
因为何伟光、张勇泉等人是以发放高利贷为业，因此，最高院在2012年的答复，意味着非法经营罪的惩罚对象，不包括以发放高利贷为业的行为。
同年，广东省高院发布《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定“高利放贷的行为，都不应当以非法经营罪论处”。
无独有偶，“湖北联谊、武汉雪正非法经营案”，最高人民法院的答复同样是“高利贷不入罪”，湖北省高级人民法院的批复也是“高利放贷的行为，不构成非法经营罪”。
这就是为什么，从2012年至今，关于职业发放高利贷的行为，并没有相应判例予以入罪。甚至连被移送至法院的判例都寥寥无几。
唯一可以查到的被移送至法院的判例，也是一起无罪判例。
福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第741号，一审于2013年判处构成非法经营罪，二审直接改判无罪。法院认为：唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属于民间借贷，应由民事法律关系调整。
因此，无论是从当下判例看，还是从法律规定上看，以发放高利贷为业，不构成非法经营罪。
当然了，持有前述观点的人也并未否定上述结论。但观点认为，这种“套路”贷属于变种高利贷，以更低的放款风险谋取更高的超额利润，使本就欠缺规范的民间借贷市场变得更为混乱不堪，其带来的社会负效已超出了可容忍的范围。对于将这一变种的高利贷行为，认定为非法经营罪，与2012年最高法批复的精神并不冲突。
笔者认为，这一观点中所谓的变种高利贷，与普通的以发放高利贷为业的区别在于，手段是否有“套路”、利息是否过高。
在当下的经济环境中，“套路”无处不在，不能因为发放高利贷的过程中，使用了一定的“套路”，之后借款人的无法还款，便认为这种“套路”之下，以发放高利贷为业的行为，具有严重的社会危害性。这种所谓的社会危害性，或许来源于无力偿还借款的借款人，但归根结底，这已然属于民间借贷纠纷，应当由民法予以约束，不能认为这个纠纷在当下惩治套路贷的环境下愈演愈烈，便试图以非法经营罪进行规制，甚至不惜对司法解释进行调整，这不仅会导致刑罚被滥用，同时，也更可能扰乱原本相对和谐的社会经济秩序。