来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-07-04
张王宏：广强律师事务所党支部书记、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任
传销犯罪中的涉案财物处理，是案件办理的重点之一。对此，有观点认为，就像赌博罪一样，参赌的资金都是赌资，所以要全部没收。而法律对传销没有明确规定，所以参照赌博罪的相关做法应予没收。
是这样的吗？笔者对此并不认可 。
关于传销犯罪的财物，确实没有专门的司法解释。但可以适用2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）。其中第十三条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。
不考虑人身损害赔偿的情况，则退赔被害人为第一顺位的财产处理办法 。
传销犯罪与非法集资存在想象竞合关系，也可参照非法集资有关的财产处理规定。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”
也就是说，作为被害人，其投资款是受到优先保护的，即使法院需要罚金和没收财产，也是安排在退赔投资人之后。
但是，在（2019）陕09刑终22号 判决书中，法院判决孙国栋犯组织、领导传销活动罪，并处罚金100000元。对汉阴县公安局扣押在案的涉案赃款25680.60元予以没收，上缴国库；被告人孙国栋其他违法所得予以追缴后上缴国库。
对此，笔者认为，由于案情中，没有传销参与人员的情况说明，而现实中，不少传销参与人如果没有登记，无法返还，进而涉案财物予以没收。
可以印证这一观点的，是佛山市中院的（2018）粤06刑终345号判决书，本案中区结华、邓文武上诉时年出自己也是投资均亏损，也是受害者。二审法院改判区结华原判决的六年为有期徒刑三年六个月，邓文武有期徒刑五年改为二年六个月，判决中，并无没收涉案财产的判项。
与此不同的是，对涉案工具一般会没收。比如，在（2018）晋08刑终319号判决书中，1、被告人张亚莉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年。作案工具宣传横幅6个、宣传旗子4个、宣传马甲2个、宣传帽子11个、宣传背包1个、宣传披肩20个、张亚莉云数贸宣传证2个、张建五行金币1枚（编号02155148）、未来亚洲首富司令金卡1张（NO.00821）、张健珠宝科技有限公司宣传单1箱、U盘1个、传销笔记本22本、华为P9手机1部、云数贸广告牌1个、书籍9本、穿越证1个，依法予以没收。
为什么赌博罪或开设赌场罪会没收赌资，而传销罪则不同呢？
这是因为赌博，本身是一种犯罪行为，涉案财物无论归属为谁，都会成为“非法所得”，进而成为赃款，对于赃款，由法院没收上缴国库并没有问题。
比如，在（2019）鄂05刑终74号判决书中，法院认为，余春燕以营利为目的，通过网络平台聚众赌博，构成开设赌场罪。在判决中，就包括追缴余春燕犯罪所得四万零七百零四元予以追缴，上缴国库。
传销犯罪，全称是组织、领导传销活动罪，又称传销诈骗罪，其本质是以传销形式实施的诈骗他人钱财的行为，对骗取的财产，理应退还受害人。
对传销犯罪，根据法律规定，只追究组织者和领导者，也就是肯定了参与人是无罪的。这与赌博罪中，参与赌博人员都构成赌博罪，所以涉案财物要被没收不同。传销犯罪中的参与人不构成犯罪，其财产理应返还参与人。
司法实务中，传销罪的底层参与人员，存在较普遍被蒙蔽、被欺骗、被胁迫的因素，大多底层的参与人员，为了完成业绩，或为了帮自己的儿子、女儿，倾其所有，相关犯罪被查获，参与人的财产，却予以没收，会落下与民争利的口实，与情不合，与理不通，也是于法无据的。
参照前述法条，行为人能否被认定为被害人，就成为问题的关键。
与非法集资类似，传销犯罪中的参与人，有时因为参与了组织、领导，也会被认定为犯罪分子，其收益被认定为赃款，进而要求退赔其他参与人。在赃款与投资款发生竞合时，依据上述规定，同样对涉案财产的没收是排位在后的。
现实中，也会发生犯罪嫌疑人家属去确认投资者身份者被拒绝的情况。有些地方公安机关，在通知投资者及时报备时，会设定“时间窗”，对超过者，会告知过时将不能接收到退还的投资款。
对此，笔者认为，对组织、领导传销人员的认定，具体有发起、策划、组织、协调、宣传、培训等标准，而存在相关行为，并不绝对排除行为人曾参与投资。而且，根据2013年相关司法解释第五条规定的“其他在传销活动的实施和传销组织的建立、扩大中起到关键作用”，实务中会不当地将实际的参与人员错误认定为组织、领导人员。但无论哪种情形，都应认定其投资者的身份，具体来看，应以投资时所签订的《投资协议》《合作协议》及有关银行流水、网银转账记录等为证据。至于报备时间问题，警方所讲的“时间窗”，会成为当地办案人员侦查阶段的损失报备截止时间，但法律本身并无规定“时间窗”问题。从法理上看，刑事案件一审审理终结前，都可以法院报备所投资损失问题。甚至，一审审理终结后，也可以就自己损失向法院单独提起民事诉讼，当然，此时所能分得的赔偿较少，一般只能在后续发现或追缴到的财产中参与分配。