外汇期货辩护与研究（十二）：期货配资涉嫌非法经营定性分析及辩护要点总结

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、职务犯罪辩护与研究中心主任、经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

高风险意味着高收益。期货市场就是这样一个市场，因为具有的杠杆原理，能达到以“以小博大”的效果，因此，对于投资人来说，期货市场一直都是充满诱惑力的领域，期货配资更是加大了期货市场的诱惑力。 

那什么是期货配资？期货配资公司会涉嫌什么刑事风险？作为辩护律师一般应从哪些方面去做辩护？ 

实际上，期货配资，监管层面及市场对此并没有明确定义，简单的说，就是期货公司借钱给个人炒期货，一般都认为期货配资是一种民间借贷关系，就是配资公司通过出借资金给投资人，然后投资人委托配资公司进行投资理财的一种行为。这样投资人就获得成倍资金用于投资期货市场以实现期货配资的杠杆效果。

提到期货配资，对于期货配资公司可能涉嫌的罪名，首先想到的就是非法经营。期货配资公司为什么会构成非法经营呢？ 

《刑法》225条规定，违反国家规定，具有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知》（《立案标准规定二》）（公通字［2010］23号）第七十九条规定：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上；违法所得数额在五万元以上的。

从上述规定可知，期货配资行为是否被定性为非法经营需要弄清楚三点，1.是否经过国家有关主管部门批准；2.期货配资的业务是否属于225条规定的“期货业务”；3.期货配资业务数额或者违法所得是否达到了追诉标准。

虽然理论界以及众多律师都认为，期货配资业务不属于《期货交易管理条例》第十七条规定期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务，不应将配资行为认定为刑法规定的非法经营。 

实际上，根据中国证监会2011年7月8日发布的《关于防范期货配资业务风险的通知》指出，“配资公司经工商管理部门核定登记的范围多为投资咨询、投资管理或管理咨询等，未取得任何金融业务许可牌照，涉嫌超越经营范围从事资金借贷业务。”

从上述通知，中国证监会认为，配资公司在从事相应的期货业务时，未取得任何金融业务许可牌照，配资公司涉嫌超越经营范围从事业务。关键的是，目前我国司法案例在处理此类案件时，一般都会以非法经营罪予以处理。

湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初140号审理查明：坤州大德公司经营范围为：投资管理及咨询、市场营销策划、商务咨询（不含商务调查）等，实际经营业务为期货自营业务和配资业务等，其中主要为期货配资业务。

湘阴县人民法院认为：被告人龙涛未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人龙涛所犯罪名成立。 

虽说目前司法判例多将配资行为定位非法经营，但是经上述分析可知，期货配资由于缺乏法律层面的规定，因此将期货配资业务认定为非法经营罪的“期货业务”，仍有待商榷。因此，笔者认为，辩护律师在处理具体案件时仍应将该内容作为重要辩点之一，毕竟此辩点是直接为当事人行为定性的。

非法经营行为只有“情节严重”才能构成犯罪。根据《立案标准规定二》规定，非法经营期货业务数额是否达到三十万以上；违法所得数额是否达到五万元以上，是辩护律师应重点审查和核对的情节，如果数额未达到追诉标准，很明显，即使当事人的行为涉嫌非法经营但是也不构成犯罪；

其次，何为违法所得？“违法所得”与“非法经营金额”是两个完全不同的概念，“违法所得”是需要扣除当事人在经营中合理支付，例如配资资金成本、利息、客户返点以及水电房租等。“违法所得”是法院对当事人定罪量刑的重要标准之一，因此，“违法所得”是辩护律师应重点考虑的辩点之一。

当然，期货配资涉嫌非法经营，还存在许多的辩点，例如当事人是否为从犯，提起事实和证据是否充分等，笔者就不一一的详细阐述。

正如前文所述，期货配资杠杆作用吸引了众多具有一定的实力的投资者加入，导致市场的各种期货配资公司及平台出现，但是鉴于我国政策对期货市场警惕态度以及目前我国法律规定，期货公司在经营中，如果缺失法律风险意识，极易违法犯罪。以上是笔者结合办理的期货案件实务，简要分析期货配资涉嫌非法经营的相应问题，以期对实务辩护有所帮助。

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