来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-05-20
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
导语：小额贷款公司是当下金融搞活背景下的一个普遍存在，诈骗小贷公司资金，在实务中会被认定为贷款诈骗罪，有声音认为，骗取小贷公司不应认定为骗取贷款罪，而应认定为民间纠纷，这当然是混淆了民商事纠纷与刑事犯罪的误判。
当然此观点亦认可，诈骗小贷公司的行为可能构成诈骗罪或合同诈骗罪。那问题又来了：否定骗小贷公司构成贷款诈骗，就是为了认定它是诈骗罪或合同诈骗罪吗？刑法的谦抑性，是否就表现在回到相关部门规章或行政管理性文件中寻章摘句呢？笔者认为，对此应该回到金融管理秩序犯罪的背景下，并按照刑法惩戒的法律解释方法上理解。
在近期接触的案件中，出现不少金融租赁公司、小贷公司，也接到小贷公司的咨询，其中涉及骗取小贷公司，是否构成贷款诈骗罪或骗取贷款罪的问题。
根据刑法规定，以欺诈手段获取银行或其他金融机构贷款，数额较大的，构成骗取贷款罪，而如果行为人有非法占有目的，则构成贷款诈骗罪，面临最高刑为无期徒刑。
因此，小贷公司能否成为贷款诈骗罪侵害客体的核心，在于认定小贷公司的身份，即小贷公司是否属于金融机构。只有认定为金融机构，才可能成为贷款诈骗罪或骗取贷款罪的客体。否则，不构成该罪。
有观点认为，小贷公司不属于金融机构。
一种观点认为不是。 原因是，小贷公司只需要经过省级政府主管部门批准，它在性质上类似民间借贷。
另一种观点，有条件地认可小贷公司属于金融机构。即认为有金融许可证的小贷公司才是金融机构，没有金融许可证的不是金融机构。
前一种观点其实是似是而非、自相矛盾的。而后一种观点是陈旧、过时的。分述如下：
一、由谁批准并不影响小贷公司的金融机构的性质
根据《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，银行、信托公司、融资租赁公司等金融机构开展金融业务，必须取得相关金融许可证或者取得相关资质。
也就是说，开展金融业务，其资质的获得有两种方式，两种方式的颁发主体不同。根据《金融许可证管理办法》，金融许可证的颁发、更换、吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权。 但是，金融许可证，只是金融机构开展业务的获取资质方式之一，并非唯一。
根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》 规定，“凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。”
实践中，省级地方一般以《金融业机构信息年度验证合格通知书》、《金融机构信息变更书》等方式确认小贷公司资质，并落实管理。
二、行政法律关系不影响刑法法律客体的认定。
确实，小贷公司，在性质上类似民间借贷，但包括银行在内的金融机构，在本质上也都是民间借贷，只不过，因为资质问题、管理便利的考虑，设置了银监会、省级金融办等不同层级监管。这种管理层级的区别，并不影响刑事法律关系中客体地位的确定。反之，以行政管理层级的区分，引入到刑法惩戒的差别中，将引起刑法体系的严重混乱，导致刑法的法律面前人人平等的原则无法落实，也不符合刑法“穿透性审查”的原则。
必须经过银保监会批准的具有放贷资质的非银行金融机构，比如信托公司，金融租赁公司等等，他们不是银行，但属于银行业金融机构，在取得金融许可证之后，也可以从事放贷业务，因为根据《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，这些机构开展金融业务，必须取得相关金融许可证或者取得相关资质，才能从事经营性的发放贷款业务。而如果骗取这些官方持牌放贷机构的贷款和资金，不仅是侵犯了这些机构对资金的占有权或使用权，也侵犯了国家的金融（牌照）管理秩序，即便是没有非法占有目的，也会构成骗取贷款罪。
三、是否持有金融许可证，并非认定小贷公司为金融机构的判定标准
依据《金融机构管理规定》第六条 中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。
而根据银监会2007发布的《金融许可证管理办法》“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。 金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。”这样，没有金融许可证，就不属于“其他金融机构”。
正是依据以上两个法律性文件，所以有观点认为，不持有金融机构牌照的小贷公司并非金融机构。实际上，上面的理解是错误的。
依据有四：
第一，《金融机构管理规定》，已经于2010年10月26日被中国人民银行、中国银行业监督管理委员会废止，所以该规定不能够作为认定金融机构的依据。
第二，根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行于2008发布的，《关于小额贷款公司试点的指导意见》未规定金融许可证制度适用于小额贷款公司
也就是说，2007年旧的规定，认为金融许可证适用于小贷公司，而2008年的指导意见却没有规定。这时，宜适用新法优先于旧法，不能以是否取得金融许可证作为认定小额贷款公司是否属于金融机构的依据。
第三，中国人民银行发布的《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》明确，小额贷款公司为其他金融机构，并赋予小额贷款公司金融机构编码。
第四，司法实务中，法院一般会综合相关行政管理文件、证书和调查函，确认小贷公司是否“其他金融机构”。
比如在（2014）沪一中刑终字第146号二审判决书中，二审法院 依据《金融业机构信息年度验证合格通知书》、《金融机构信息变更书》、上海市金融服务办公室批复等证据均证实，九星小贷公司系依法设立的经营小额贷款业务的其他金融机构。
类似认定小贷公司为“金融机构”的判决书，还包括江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终695号刑 事 裁 定 书、吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02刑终157号刑 事 裁 定书、 安徽省舒城县人民法院（2015）舒刑初字第00105号等。
当然，又有人认为，将小贷公司认定为金融机构，会导致骗取小贷公司的贷款被认定为骗取贷款罪，因而系刑法所禁止的类推解释。对此，应平衡小贷公司与借款人的权益，从立法解释的角度理解，至少从文义解释和现有法律规定来看，将具有资金出借功能的小额贷款公司解释为金融机构，没有超出国民的预测可能性，不能认定为类推解释。反而将小贷公司从骗取贷款罪的保护范围内剔除出来，不利于对贷款方权益保护和民间融资难问题的解决。