来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-05-09
李伟：广强律师事务所刑事辩护律师
导语：违规披露、不披露重要信息罪与背信损害上市公司利益罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序罪章节中的两个子罪名，两罪造成的危害结果都是会造成公司的利益受损，但是两者有诸多不同之处。司法实践中，违规披露重要信息的行为都会损害上市公司的的利益，两罪会存在竞合之处，本文用一则案例阐述两罪之异同。
一、违规披露、不披露重要信息罪
违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。
“不按照规定披露”，包括不披露、披露不真实、不全面、不及时以及披露程序不妥当。
本罪的主体看似是负有信息披露义务的公司，但从刑法的处罚对象来看，本罪的主体实际是负有直接责任的主管责任人员与其他直接责任人员。本罪并不是单位犯罪。
司法实践中有刑事附带民事自诉案件中将公司列为被告，要求公司承担该罪的刑事责任，最后被法院认定主体不适格而被驳回。
二、背信损害上市公司利益罪
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
所谓背信行为，是指行为人破坏与其任职的上市公司之间的法律确认的信任关系，违背对公司的忠实义务，从事了六种非法活动，即:
(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;
(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;
(5)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(6)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;
(7)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。
三、两罪客观方面表现之异同
违规披露、不披露重要信息罪与背信损害上市公司利益罪两罪的结果都是对公司利益造成重大损失。不同之处在于客观方面行为表现不同，违规披露、不披露重要信息罪的客观方面表现为故意披露或不披露重要信息以致造成公司利益的损失。而背信损害上市公司利益的客观方面则有多种表现行为，只要违背了对公司的忠实义务，使上市公司利益遭受重大损失且达到追诉标准就构成本罪。
四、从一则司法案例看两罪之认定
下面以一则真实案例看两罪在司法实践中的认定：
余某等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益一案（珠海市中级人民法院刑事判决书（2016）粤04刑初131号，来源无讼网）。本案最终只支持了一个罪名。
（1）本案的被告人。
本案有五名被告人，分别是被告人余某妮，原系珠海博元投资股份有限公司的原法定代表人、董事长、华信泰投资有限公司法定代表人。被告人伍某清，曾任珠海博元投资股份有限公司财务总监、华信泰投资有限公司财务人员。被告人张某萍，曾任珠海博元投资股份有限公司会计、财务总监、董事。被告人陈某，曾任珠海博元投资股份有限公司总裁。被告人罗某元，曾任珠海信实企业管理咨询有限公司、珠海裕荣华投资有限公司出纳、珠海博元投资股份有限公司监事。
从公司职务来看，被告人的职务是法定代表人、财务人员、执行总裁以及监事，公司法称为董、监、高人员。
（2）公诉机关指控的事实及罪名
公诉机关指控上诉五名被告人在2011年4月期间，伙同李某甲（在逃）经合谋后，利用1亿元借款，通过循环转帐，虚构已由华信泰投资有限公司（以下简称华信泰公司）支付384,528,450元股改业绩承诺款的事实，并由博元公司在履行股改业绩承诺款的公告、2011年半年报及年报中进行披露，虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上。
此后，为掩盖上述股改业绩承诺款未实际履行的虚假事实，被告人余某妮、伍某清、张某萍、罗某元伙同李某甲于2011年12月，通过1000万元循环转帐，虚构以博元公司名义使用股改业绩承诺款购买面额37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，并在2011年年报中进行披露。余某妮、张某萍于2012年至2014年期间多次虚构将相关银行承兑汇票进行贴现、票据置换等交易，虚增银行存款、资产及营业收入和利润，并在珠海博元公司的2012年至2013年的半年报、年报、2014年的半年报中进行披露。2011年半年虚增负债为4亿元；2011年年报虚增资产347,050,000元（虚增资产68.67%），虚报负债12,238,424.68元；2012年半年报虚增资产350,500,000元（虚增资产68.56%），虚增负债8289,149元，虚增收入11,298,987.79元，虚增利润11,298,987.79元；2012年年报虚增资产364,558,270元（虚增资产61.55%），虚增负债8,762,592.87元，虚增收入18,932,067.19元，虚增利润18,932,067.19元；2013年半年报虚增资产378,000,000元（虚增资产59.11%），虚增负债10,172,915元，虚增收入13,472,535.51元，虚增利润13,472,535.51元；2013年年报虚增资产378,000,000（虚增资产62.25%），虚增负债10,172,915元，虚增收入13,472,535.51元，虚增利润13,472,535.51元；2014年半年报虚增利润3,173,984.52（虚增利润1327.2%），虚构收入3,173,984.52元。
公诉机关认为，博元公司作为依法负有信息披露义务的公司，在2011年至2014年期间，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，情节严重，被告人余某妮、陈某作为公司直接负责的主管人员，被告人伍某清、张某萍、罗某元作为直接责任人员，应以违规披露、不披露重要信息罪追究其刑事责任。
被告人余某妮作为博元公司的实际控制人、董事长，被告人伍某清、张某萍、陈某作为公司的高级管理人员、被告人罗某元作为公司的监事，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为，致使上市公司遭受重大损失，应以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。各被告人均犯数罪，应数罪并罚。
（3）法院认定的事实
法院经审理查明，博元公司系境内上市公司，博元公司的控股股东系华信泰公司（法定代表人系被告人余某妮），全资子公司系信实公司、裕荣华公司，博元公司占60%股份，信实公司占40%股份），李某甲（在逃）和余某妮共同管理该公司。此外，李某甲还借用他人身份证注册成立青禧公司和深圳茂盛荣贸易有限公司（以下简称“茂盛荣公司”），并实际控制该两家公司，利用该两家公司进行走帐和开展关联业务。
2011年8月25日，余某妮、伍某清、张某萍依据虚假财务报表制作和发布博元公司的2011年半年度报告，对股改业绩承诺款的履行情况进行虚假公告披露。
为掩盖虚假支付股改业绩承诺款的事实，余某妮主持召开董事会，决定将股改业绩承诺款用于购买银行承兑汇票以掩盖事实真相。2011年12月，从深圳市鑫海马投资有限公司通过青禧公司转入华信泰公司1000万元，李某甲指使伍某清将该1000万元通过循环转帐形成37笔转帐记录，虚构购买银行承兑汇票的事实。伍某清设计转帐流程并指使张某萍、罗某元进行网银操作，在信实公司、华信泰公司和青禧公司之间通过循环转帐37次，虚构信实公司向青禧公司转帐3.34亿元，用于向青禧公司购买37张面额共3.47亿元银行承兑汇票的假象，并具此制作虚假的财务报表，并在2011年年报中进行公告，导致博元公司2011年年报虚增应收票据3.47亿元，虚增其他流动负债1223万元。
2012年至2014年期间，被告人余某妮、张某萍根据李某甲提供的上述37张信实公司买进的虚假银行承兑汇票，按照李某甲的要求多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预付款等交易，并根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作博元公司的虚假财务报表、致使博元公司披露的2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。
博元公司在2011年至2014年期间的公告和财务会计报告中违规不披露公司的实际控制人还有李某甲，且违规不披露青禧公司为李某甲控制下的关联公司，违规不披露股改款未实际履行等重要信息。
2014年6月18日中国证监会广东证监局对博元公司立案调查，发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪并移交公安机关，上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，同月28日对该公司的股票暂停上市，2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。
（4）本案的定性
1.本案构成违规披露、不披露重要信息罪。经查，本案事实梳理如下：2011年4月，李某甲与被告人余某妮等虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384,528,450元的事实，并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实，利用1000万元循环转帐，虚构购买37张承兑汇票的事实，并在2011年年报中披露；2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易，根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作博元公司的虚假财务报表，致使2012年至2014年半年报、年报不属实。另外，还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及青禧公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。综上，本案基本事实就是相关被告人基于完成股权分置改革方案、实现股票上市流通的目的，虚构财务报表并予以违规披露的犯罪事实。对该系列行为应认定为同一事实，该事实符合违规披露、不披露重要信息罪的主客观构成要件，应以违规披露、不披露重要信息罪追究相关被告人的责任。
2.本案不构成背信损害上市公司利益罪。本案中，李某甲伙同被告人余某妮等人为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了博元公司利益，致使博元公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题，刑法修正案（六）增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处……”，采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时，如上所述，本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名。
（5）法院最终判决结果
1、被告人余某妮犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2017年3月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
2、被告人伍某清犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
3、被告人张某萍犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
4、被告人陈某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
5、被告人罗某元犯违规披露、不披露重要信息罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
五、案例之启示
以上判决可看出，本罪的处罚的主体是负有披露义务公司对信息披露负有义务的直接责任人员。具体哪些人员是直接责任人员，一般包括该公司的董事、监事以及高级管理人员。
因为违规披露重要信息罪最终也会损害上市公司利益，行为结果会构成背信损害上市公司利益罪，法院依据一行为一结果的刑法理论，认定两罪存在竞合情形，但只构成一罪。